通道類業(yè)務(wù)的確是信托糾紛的高發(fā)區(qū)之一，99號文中的相關(guān)規(guī)定是非常及時和必要的，對規(guī)范以后的銀信合作業(yè)務(wù)很有幫助。
銀監(jiān)會《關(guān)于信托公司風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管的指導(dǎo)意見》正式頒布后成為近期信托業(yè)內(nèi)一個炙手可熱的話題。99號文對信托公司防范化解風(fēng)險(xiǎn)、明確轉(zhuǎn)型方向、完善監(jiān)管機(jī)制等若干重要內(nèi)容作出了明確的規(guī)定。
就通道類業(yè)務(wù)的責(zé)任劃分問題，[長沙 注冊香港公司服務(wù)]99號文規(guī)定：“金融機(jī)構(gòu)之間的交叉產(chǎn)品和合作業(yè)務(wù)，必須以合同形式明確項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)主體，提供通道的一方為項(xiàng)目事務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的管理主體，厘清權(quán)利義務(wù)，并由風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)主體的行業(yè)歸口監(jiān)管部門負(fù)責(zé)監(jiān)督管理，切實(shí)落實(shí)風(fēng)險(xiǎn)防控責(zé)任。”
作為協(xié)助信托公司處理了大量各類信托糾紛的專業(yè)律師，我們認(rèn)為通道類業(yè)務(wù)的確是信托糾紛的高發(fā)區(qū)之一，99號文中的相關(guān)規(guī)定是非常及時和必要的，對規(guī)范以后的銀信合作業(yè)務(wù)很有幫助。
根據(jù)了解，通道類信托計(jì)劃往往會根據(jù)項(xiàng)目的具體情況、金融機(jī)構(gòu)之間的優(yōu)勢地位不同而表現(xiàn)為不同的形式，其中一類即是合作金融機(jī)構(gòu)完全隱名的“非典型通道類”項(xiàng)目，這一類項(xiàng)目在實(shí)踐中不在少數(shù)，但卻與99號文的規(guī)定有明顯差距，銀行雖然主導(dǎo)項(xiàng)目但卻不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)，信托公司干的是通道類業(yè)務(wù)，收的通道的費(fèi)用，承擔(dān)的卻是主動管理型信托計(jì)劃的責(zé)任。
此類項(xiàng)目一旦發(fā)生糾紛，往往會導(dǎo)致信托公司陷入舉步維艱，有苦難言的尷尬境地。
以下，我們即基于曾經(jīng)代理過的案例，結(jié)合99號文及其他相關(guān)文件的規(guī)定，淺析信托公司在非典型通道項(xiàng)目中如何最大限度的保護(hù)自身的合法權(quán)益。
一、非典型通道項(xiàng)目的特征
據(jù)了解，銀監(jiān)會《關(guān)于調(diào)整信托公司凈資本計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)事項(xiàng)的通知》（征求意見稿，下稱“《凈資本計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)》”）明確提出“事務(wù)管理類（通道類）”和“非事務(wù)管理類（非通道類）”信托業(yè)務(wù)的概念。
其中事務(wù)管理類信托，是指委托人自主決定信托設(shè)立、信托財(cái)產(chǎn)運(yùn)用對象、信托財(cái)產(chǎn)管理運(yùn)用處分等事宜，自行負(fù)責(zé)前期盡職調(diào)查及存續(xù)期間信托財(cái)產(chǎn)管理，自愿承擔(dān)信托投資風(fēng)險(xiǎn)，受托人僅負(fù)責(zé)賬戶管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托財(cái)產(chǎn)等事務(wù)，不承擔(dān)積極主動管理職責(zé)的信托業(yè)務(wù)。
可見，這種信托計(jì)劃中合作的金融機(jī)構(gòu)之間權(quán)責(zé)劃分明確，屬于典型的通道類業(yè)務(wù)。
但是，現(xiàn)在市場上的很多通道類業(yè)務(wù)并不像《凈資本計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)》中規(guī)定的那么明確，很多項(xiàng)目僅是具備通道類信托計(jì)劃的部分特征，這類信托計(jì)劃可稱之為非典型通道項(xiàng)目。其主要的特征是：
1.通常由銀行擔(dān)任主導(dǎo)方
這類項(xiàng)目中，通常由銀行擔(dān)任主導(dǎo)方。該銀行有可能是項(xiàng)目公司的開戶行或者與項(xiàng)目公司有其他千絲萬縷的聯(lián)系，通常因?yàn)橘J款額度或其他原因，銀行不便于直接向項(xiàng)目公司發(fā)放貸款，因此銀行會將項(xiàng)目推薦給信托公司。
在信托公司設(shè)立信托計(jì)劃后，銀行又作為銷售渠道，幫助信托公司推介信托產(chǎn)品以匯集資金。
2.信托公司處于相對弱勢的一方
在這類信托計(jì)劃中，信托公司常處于弱勢的一方，體現(xiàn)為信托公司在項(xiàng)目選擇上自主性受到限制，所能收取的信托報(bào)酬較低以及銀行作為推介渠道拒絕披露完整的委托人信息等。
3.銀行處于完全的隱名狀態(tài)
以我們曾辦理過一起糾紛為例，某銀行向某家信托公司推薦項(xiàng)目，銀行方面表示項(xiàng)目公司是該行的優(yōu)質(zhì)客戶，資信情況優(yōu)良。
信托公司聽信了銀行方面的推薦，即設(shè)立了一個集合資金信托計(jì)劃，投資于該項(xiàng)目公司，而銀行則將信托產(chǎn)品全部推介給其自身的高端客戶。
該項(xiàng)目中，信托公司報(bào)酬不到1%/年，而銀行收取的服務(wù)費(fèi)接近4%/年。在全部的信托項(xiàng)目文件中，該銀行的角色僅為資金保管行，不參與信托資金的使用。
該行甚至拒絕與信托公司簽署推介協(xié)議，而且僅向信托公司披露了很小一部分委托人的真實(shí)信息。
因此，在此類信托計(jì)劃中，銀行完全不參與信托法律關(guān)系，也不擔(dān)任投資顧問等角色，至多只擔(dān)任信托計(jì)劃的推介方和信托資金保管行。
銀行甚至?xí)笮磐泄驹谛磐杏?jì)劃說明書、風(fēng)險(xiǎn)申明書及信托合同中寫明銀行不承擔(dān)任何兌付責(zé)任。銀行獲取收益的主要方式是收取高額的保管費(fèi)或咨詢費(fèi)、服務(wù)費(fèi)等。
二、非典型通道項(xiàng)目出現(xiàn)糾紛時，信托公司將面對哪些問題
1.信托計(jì)劃可能存在先天不足
基于對主導(dǎo)方的信任和依賴，此類信托計(jì)劃可能存在為急于完成項(xiàng)目而盡職調(diào)查走過場、合同內(nèi)容過于原則、簡單等先天不足的問題。
同時，由于交易對手往往與主導(dǎo)方有千絲萬縷的關(guān)系，導(dǎo)致信托公司對交易對手的議價、監(jiān)管能力也受到影響，無法落實(shí)對公章、證照、賬戶等實(shí)際的監(jiān)管過程，導(dǎo)致此類項(xiàng)目非常容易發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)。
另外，在個別案例中，信托公司聽信了主導(dǎo)方的口頭承諾和保證，甚至不要求交易對手提供任何實(shí)物抵、質(zhì)押擔(dān)保，這也導(dǎo)致項(xiàng)目發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)后，信托公司清收信托資金的資源非常有限，并可能引發(fā)投資人和社會公眾質(zhì)疑的重要因素。
2.信托公司無法控制推介過程，給信托合同效力留下隱患
作為主導(dǎo)方的銀行往往向自己的大客戶推介信托計(jì)劃，而信托公司通常無法介入推介過程。銀行的客戶經(jīng)理在進(jìn)行具體的推介工作時，可能出于對信托產(chǎn)品不了解或急于成交等種種原因，會作出保本、無風(fēng)險(xiǎn)等承諾。
更為嚴(yán)重的是，銀行客戶經(jīng)理常常不會對投資人是否具備合格投資者進(jìn)行審查，導(dǎo)致在實(shí)踐中存在大量“湊錢”認(rèn)購信托計(jì)劃的情形。
銀行出于客源保密的考慮，往往不會把客戶的準(zhǔn)確信息告知信托公司，也不會安排信托公司面簽信托合同，導(dǎo)致信托公司也無法核實(shí)委托人的身份和資格。
上述推介過程無疑嚴(yán)重違反銀監(jiān)會《關(guān)于規(guī)范信托產(chǎn)品營銷有關(guān)問題的通知》（征求意見稿，下稱“《營銷通知》”）的有關(guān)規(guī)定，很可能給信托合同的效力造成潛在的不利影響。
3.信托計(jì)劃發(fā)生糾紛時，與委托人聯(lián)系渠道不暢
如信托計(jì)劃發(fā)生需要召開受益人大會或其他不適宜采用公告形式發(fā)布的通知（舉例而言，以受讓受益權(quán)形式進(jìn)行剛性兌付）時，由于信托公司不掌握委托人的有效聯(lián)系方式，往往無法聯(lián)系到委托人，貽誤寶貴的時機(jī)。
4.信托計(jì)劃發(fā)生糾紛時，信托公司需要獨(dú)立承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任
由于銀行作為主導(dǎo)方卻在整個信托計(jì)劃中完全隱名，盡管信托公司在一定意義上是為銀行的客戶募集資金，是為銀行選的客戶做項(xiàng)目，但是從所有的交易文本上看，信托計(jì)劃為非事務(wù)管理型（非通道類），信托公司需要承擔(dān)更大的主動管理責(zé)任。
盡管銀行在推介過程中可能有多種不當(dāng)行為，但是銀行通常不會和委托人簽署任何書面協(xié)議，委托人往往也不會采取錄音錄像等方式留存證據(jù)，這都導(dǎo)致委托人往往難以追究銀行的責(zé)任。
因此，一旦信托計(jì)劃因種種原因到期不能兌付，信托公司可能最終只能獨(dú)自面對來自委托人的壓力。即使信托公司最終向投資人承擔(dān)了相應(yīng)的賠償責(zé)任，也難以向銀行要求追償。
三、信托公司如何最大限度的進(jìn)行自我保護(hù)
我們理解，出現(xiàn)此類信托計(jì)劃的根本原因在于銀行等主導(dǎo)方的相對優(yōu)勢地位，只要信托公司話語權(quán)不足就會產(chǎn)生類似的情況。
對于信托公司而言往往只有兩個選擇：或堅(jiān)持原則走人丟項(xiàng)目，或委曲求全留下賺通道費(fèi)沖規(guī)模。我們希望能夠結(jié)合我們的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，給信托公司第三個選擇，即在爭取得到項(xiàng)目的同時，實(shí)現(xiàn)最大限度的自我保護(hù)。
1. 正確認(rèn)識風(fēng)險(xiǎn)
信托公司首先應(yīng)該充分認(rèn)識到，盡管此類信托由銀行方面“主導(dǎo)”，但是信托公司作為信托計(jì)劃的受托人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的受托人義務(wù)。
一旦信托計(jì)劃出現(xiàn)糾紛，信托公司應(yīng)以積極的態(tài)度進(jìn)行應(yīng)對，一味的推諉和避讓是很難解決問題的。而且如果銀行完全隱名，信托公司的推諉一方面很難產(chǎn)生實(shí)際效果，另一方面反而可能激化與委托人之間的矛盾。
在有上述的認(rèn)識之后，信托公司應(yīng)該努力在整個信托計(jì)劃的設(shè)計(jì)、盡調(diào)、銷售和運(yùn)營過程中，保留銀行參與信托計(jì)劃的證據(jù)，以備不時之需。
2.積極參與前期工作，不能因爭取項(xiàng)目而忽視風(fēng)險(xiǎn)防控
在項(xiàng)目前期進(jìn)行盡職調(diào)查的過程中，信托公司應(yīng)當(dāng)切實(shí)了解項(xiàng)目公司的具體情況，全面評估項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)，切忌盲目相信主導(dǎo)方對項(xiàng)目公司的口頭承諾和保證，并盡量保留銀行方面推介項(xiàng)目、參與盡調(diào)的證據(jù)（如往來郵件、函件，甚至短信等）。
3.規(guī)范推介行為
信托公司應(yīng)盡量爭取按照《營銷通知》的規(guī)定，與銀行簽署書面協(xié)議，明確各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系。同時信托公司也應(yīng)按照《營銷通知》的規(guī)定積極履行培訓(xùn)（至少向銀行方面發(fā)出書面的培訓(xùn)材料，并保留相應(yīng)的證據(jù)）、客戶甄別等義務(wù)。
99號文公布之后，相信信托公司在這方面與銀行的談判依據(jù)會加強(qiáng)，當(dāng)然，與銀行責(zé)權(quán)清晰并各自納入監(jiān)管也會導(dǎo)致此類銀行合作量急劇萎縮。
4.加強(qiáng)過程管理，切實(shí)履行受托人義務(wù)
信托公司在對項(xiàng)目公司的監(jiān)管過程中，切忌不能因項(xiàng)目由銀行推薦而產(chǎn)生依賴心理，必須充分、妥善履行受托人盡職管理的義務(wù)。如果銀行曾作出關(guān)于信托資金使用、信托財(cái)產(chǎn)管理等方面的指示，信托公司務(wù)必應(yīng)當(dāng)保管好相應(yīng)的函件、指令等材料。
至于信托公司監(jiān)管的具體措施，可參閱我們之前關(guān)于項(xiàng)目公司監(jiān)管的系列文章，此不贅述。
5.妥善處理糾紛
一旦此類非典型通道業(yè)務(wù)發(fā)生糾紛，[南京 注冊香港公司服務(wù)]往往會在投資人、信托公司、銀行三者之間產(chǎn)生巨大的矛盾。通常大部分投資人首先會找到銀行，在發(fā)現(xiàn)銀行在法律上責(zé)任相當(dāng)有限之后，轉(zhuǎn)而會要求信托公司承擔(dān)責(zé)任。
我們建議信托公司充分認(rèn)識自身作為受托人的責(zé)任，擺正心態(tài)，在發(fā)生糾紛時與銀行保持通暢的交流渠道，一方面在交流過程中盡可能生成有利于信托公司的證據(jù)，另一方面力爭與銀行合作應(yīng)對糾紛。
6.培養(yǎng)、擴(kuò)展信托公司自身的營銷渠道
這是信托公司擺脫受制于人的根本途徑，但也是最為困難的途徑。路漫漫其修遠(yuǎn)，但是千里之行始于足下，相信一個管理規(guī)范、投資穩(wěn)健、盡職負(fù)責(zé)的信托公司完全能夠培養(yǎng)出自己的優(yōu)質(zhì)客戶群體。
同時這也是符合99號文中推進(jìn)信托公司轉(zhuǎn)型及《營銷通知》中鼓勵信托公司建立自身營銷渠道的精神。
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