要保密要隱私

其次, 匹普先生, 你這位慷慨的贊助人的姓名仍然是一個(gè)必須保守的秘密, 要等到其本人愿意透露的時(shí)候, 才會(huì)透露。我被授權(quán)向你說明, 贊助人希望能夠?qū)�來親口告訴你這個(gè)信息。至于這份心愿何時(shí)何地才可以實(shí)現(xiàn), 我不知道, 沒人知道。

《遠(yuǎn)大前程》第十八章--狄更斯

保密性是富人階層的核心訴求之一。

自古以來就有一些安排和工具，以求最大限度地保護(hù)高資產(chǎn)人士的個(gè)人以及財(cái)產(chǎn)信息的私密性。信托在這方面具有得天獨(dú)厚的優(yōu)勢(shì)。

而自古以來就有一些安排和工具, 以求最大限度地保護(hù)對(duì)高資產(chǎn)人士的個(gè)人以及財(cái)產(chǎn)信息的私密性。英美法下的信托安排在這方面具有得天獨(dú)厚的優(yōu)勢(shì)(本文討論的信托特指代英美法系下的信托和離岸信托)。

根據(jù)英美法的原理, 當(dāng)一個(gè)人成立信托, 將財(cái)產(chǎn)全部轉(zhuǎn)入信托以后, 從法律上講, 這部分財(cái)產(chǎn)的法定所有權(quán)(Legal Title)被轉(zhuǎn)移到了受托人(Trustee)的名下, 從此以后, 受托人以其自己的名義(為受益人的利益)來持有這部分財(cái)產(chǎn)。舉例來說, 如果放入信托的財(cái)產(chǎn)是公司股份, 那以后體現(xiàn)在股東名冊(cè)上的股東就變成受托人了; 如果放入信托的財(cái)產(chǎn)是金融資產(chǎn), 那以后銀行賬戶的持有人就變成受托人了。

這種安排的保密性有多強(qiáng)?《遠(yuǎn)大前程》中的情節(jié)是一個(gè)極端的例子: 甚至連受益人都不知道信托的存在。只有在滿足了特定條件以后(例如到了指定的日期)，受托人才會(huì)通知受益人領(lǐng)取信托資產(chǎn)的分配。即使在這種情況下，信托成立人的信息，對(duì)于受益人而言，仍然可能是保密的。

在現(xiàn)實(shí)生活中，采用信托結(jié)構(gòu)來達(dá)成保密安排的案例比比皆是。一些上市公司的安排中，大股東通過成立信托，也最大限度地達(dá)成了保密性，并維持了股權(quán)的穩(wěn)定。

因此，適當(dāng)設(shè)立的信托，是可以達(dá)到合法保密的目的的。然而對(duì)于中國(guó)內(nèi)地的富人來說，真正關(guān)鍵的問題在后面: 怎樣設(shè)立才能最大限度地達(dá)到合法保密的目的?而這個(gè)最大限度的尺度到底在哪里?如果將來有人挑戰(zhàn)信托安排的保密性了，又有怎樣的條款和法律去保障保密性?

而這些問題的答案，都必須在信托設(shè)立過程當(dāng)中同受托人進(jìn)行反復(fù)磋商，仔細(xì)確認(rèn)。

一個(gè)客觀現(xiàn)實(shí)是，在信托安排中，信托成立人和信托受托人是信托契約的兩方，就好像合同里的甲方、乙方。合同的甲方希望依賴乙方的建議來確定契約的條款，就好像買賣合同里的買方，希望依賴賣方來確定買賣合同的條款一樣，是不合理的，也是對(duì)自己及受益人的不負(fù)責(zé)任。信托受托人在擬定信托契約的條款時(shí)，首要關(guān)注的，是自己的風(fēng)險(xiǎn)最小化。而作為信托成立人，在成立信托的時(shí)候，追求的是信托效益的最大化。這兩方面的訴求，未必是一致的，因此各自的功課還是要各人自己去做。

資產(chǎn)有保障

資產(chǎn)保障所要解決的問題，就是債權(quán)債務(wù)上的困擾。這種困擾有可能是生意帶來的，也有可能是婚姻帶來的。

其基本原理是: 當(dāng)資產(chǎn)被放入信托后，該部分資產(chǎn)的法定所有權(quán)已經(jīng)從信托成立人轉(zhuǎn)移到了信托受托人名下，而信托受益人對(duì)信托資產(chǎn)也沒有法律上的所有權(quán)。因此這部分資產(chǎn)既不會(huì)體現(xiàn)在信托成立人的資產(chǎn)負(fù)債表里，也不會(huì)體現(xiàn)在信托受益人的資產(chǎn)負(fù)債表里。而信托受托人雖然是該部分資產(chǎn)的法定所有人，但其是以受托人身份持有的，因此信托內(nèi)的資產(chǎn)也獨(dú)立于信托受托人自己的資產(chǎn)。所以如果將來信托的成立人或者受益人發(fā)生債務(wù)上的糾紛，就不會(huì)影響到已經(jīng)放入信托的這部分資產(chǎn)了。

在一個(gè)典型的個(gè)人信托安排下，信托的成立人一般是富裕階層第一代，而受益人則包括成立人、其配偶及子女。成立人本身的生意以及婚姻狀況的不穩(wěn)定當(dāng)然是需要首先考慮的問題，但這類風(fēng)險(xiǎn)很大程度上都是可預(yù)見的。但是對(duì)于作為信托受益人的富裕階層第二代，他們將來所要面對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)卻很難預(yù)見。

富裕階層第二代所面對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)，從某種程度上講要高過其父輩。缺乏一個(gè)天然的由下而上的成長(zhǎng)過程，幾乎無(wú)可避免地被各種利害關(guān)系方所圍繞。事業(yè)上的起落，個(gè)人感情生活的變動(dòng)，都可能對(duì)財(cái)產(chǎn)的穩(wěn)定性造成影響。為了應(yīng)對(duì)這些問題，在英美法系下，信托被發(fā)展成一個(gè)有效的工具，來對(duì)抗這些風(fēng)險(xiǎn)。

我們可以來看在對(duì)抗債權(quán)人方面享有盛名的限制揮霍信托(Spendthrift Trust)，一種美國(guó)法律下的信托安排。這種信托的最大特點(diǎn)在于，信托成立人在成立信托時(shí)可以限制受益人轉(zhuǎn)讓受益權(quán)的行為。比方說，筆者成立一個(gè)限制揮霍信托，規(guī)定子女為該信托受益人。但是，子女不得向第三人轉(zhuǎn)讓信托的受益權(quán)。若干年后，當(dāng)子女發(fā)生債務(wù)糾紛，債權(quán)人如果基于子女都是該信托的受益人，因此要求追討信托項(xiàng)下的資產(chǎn)時(shí)，法院會(huì)根據(jù)信托契約中不得轉(zhuǎn)讓受益權(quán)的條款，駁回債權(quán)人的訴求。這對(duì)于債權(quán)人可能顯得不夠公平，似乎也不利于社會(huì)公義的實(shí)現(xiàn)。但是這的確是得到法律和判例確認(rèn)的規(guī)則，并被廣泛采用實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)保障的目的。

稅務(wù)籌劃聽起來誘人，但想要通過信托安排進(jìn)行稅務(wù)籌劃則不是一個(gè)簡(jiǎn)單的事情。一方面，合適成立的信托的確有可能合法地達(dá)到節(jié)稅目的(盡管這樣的情況越來越少); 而另一方面，在目前階段，信托的稅務(wù)籌劃功能被境外的稅務(wù)顧問人為放大地介紹給了中國(guó)大陸的富人，產(chǎn)生了很多誤區(qū)。以下邏輯可以幫助我們看得更清楚。

離岸地設(shè)立。基于英美法系的概念，當(dāng)信托資產(chǎn)轉(zhuǎn)入信托后，該資產(chǎn)的法定所有人便從信托成立人變成了信托受托人，而信托受益人對(duì)于信托資產(chǎn)擁有的僅僅是一種期待權(quán)(Expectation)。因此在這種情況下，適用于信托成立人和信托受益人的義務(wù)(包括稅收)，便不再適用于已經(jīng)轉(zhuǎn)入信托的資產(chǎn)了。信托受托人作為信托資產(chǎn)的法定所有人，必須承擔(dān)同該資產(chǎn)相關(guān)的一切義務(wù)(比如維護(hù)、修繕并包括納稅等)。

進(jìn)一步而言，在設(shè)立的時(shí)候，可以選擇一些對(duì)信托的稅率幾乎為零的離岸地來設(shè)立信托。這樣就可以基于上述原理達(dá)到節(jié)稅的目的。

正因?yàn)檫@個(gè)原理，在離岸地設(shè)立信托以持有資產(chǎn)，便好過簡(jiǎn)單地設(shè)立離岸公司以持有資產(chǎn)。因?yàn)槿艉?jiǎn)單地設(shè)立離岸公司，那離岸公司的股東身份仍然是個(gè)人，當(dāng)個(gè)人被認(rèn)定為某個(gè)國(guó)家的稅務(wù)居民的時(shí)候，他所持有的離岸公司股份也往往要作為個(gè)人名下的資產(chǎn)進(jìn)行稅務(wù)申報(bào)。而通過信托持有資產(chǎn)，則解決了股東身份的問題，切斷了個(gè)人同離岸公司法律上的所有權(quán)紐帶。

政府限制。這個(gè)原理很早就被英美法系的國(guó)家所了解。這些國(guó)家在法律上承認(rèn)信托在資產(chǎn)保障和傳承上的效果，但是不鼓勵(lì)通過這個(gè)方式來逃避國(guó)家的稅收。因此從稅務(wù)的角度，稅收當(dāng)局一般是以資產(chǎn)的控制權(quán)作為標(biāo)準(zhǔn)，而非簡(jiǎn)單的公司股東是誰(shuí)，來判定是否構(gòu)成本國(guó)稅務(wù)居民。如果公司的控制權(quán)被認(rèn)為是在本國(guó)的，那無(wú)論股東是誰(shuí)，都會(huì)構(gòu)成本國(guó)的稅務(wù)居民。根據(jù)同中國(guó)稅務(wù)專家的討論,中國(guó)目前的稅收立法基本也采用這個(gè)立場(chǎng)。

控制權(quán)實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)移。針對(duì)國(guó)際上普遍采用的實(shí)際控制標(biāo)準(zhǔn)，在進(jìn)行信托安排時(shí)，稅務(wù)顧問往往會(huì)建議將資產(chǎn)實(shí)際控制權(quán)也轉(zhuǎn)移到信托受托人項(xiàng)下。這在法律上可行，但在商業(yè)運(yùn)作上有障礙。比如，一位中國(guó)高凈值人士想通過成立信托來持有自己的貿(mào)易公司，受益人是自己及子女。在這個(gè)安排里，將貿(mào)易公司的股權(quán)轉(zhuǎn)入信托是可行的，轉(zhuǎn)入后受托人會(huì)變成貿(mào)易公司最終的股東; 但將貿(mào)易公司的實(shí)際控制權(quán)也轉(zhuǎn)移到受托人名下很難實(shí)現(xiàn)，一方面受托人無(wú)法接受，因?yàn)槭芡腥送耆�不懂貿(mào)易公司的運(yùn)作; 另一方面客戶也無(wú)法接受，怎么可以將自己辛苦創(chuàng)建的事業(yè)，拱手交給完全不懂貿(mào)易運(yùn)作的受托人呢?

控制權(quán)形式轉(zhuǎn)移。于是就有境外的稅務(wù)顧問向中國(guó)的富人建議，我們可以形式上轉(zhuǎn)移控制權(quán)，實(shí)際上保留控制權(quán)的方式來達(dá)成稅務(wù)籌劃。

一種方式是，成立信托的時(shí)候，在信托項(xiàng)下設(shè)立兩層的離岸公司，第一層離岸公司的股東和董事都是由受托人來?yè)?dān)任，第二層離岸公司的董事可以由信托成立人自己來?yè)?dān)任。以后所有的信托資產(chǎn)都放在第二層離岸公司項(xiàng)下。這樣，形式上看，信托文件顯示受托人對(duì)信托資產(chǎn)是實(shí)際的股東，并擁有控制權(quán)。但在操作層面來看，直接管理信托資產(chǎn)的，還是信托成立人或者成立人指定的人士。

另一種方式是，成立信托的時(shí)候，委派一個(gè)"保護(hù)人"(Protector)的角色，這個(gè)保護(hù)人由信托成立人指定，有權(quán)更換信托受托人，但不參與信托資產(chǎn)的管理。同時(shí)，在信托契約里面規(guī)定，信托受托人行使管理權(quán)，對(duì)信托資產(chǎn)進(jìn)行管理的時(shí)候，需要事先"通知"保護(hù)人。從判斷實(shí)際控制權(quán)的角度看，這種方式比前一種更隱蔽，因?yàn)閺臋?quán)力劃分來看，保護(hù)人是不參與到信托資產(chǎn)的日常管理中去的。

上述兩種安排在個(gè)人信托中的確是存在的，但其真實(shí)的，或者說合法的目的，是為了確保在信托成立后，信托成立人或者其指定的人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的運(yùn)作能夠有效的進(jìn)行監(jiān)督，避免受托人不當(dāng)管理信托財(cái)產(chǎn)所帶來的風(fēng)險(xiǎn)，而并不是為了所謂避稅的目的。因此我們需要進(jìn)一步搞清楚，上述兩種結(jié)構(gòu)的所謂避稅效果，是否得到了各國(guó)稅務(wù)當(dāng)局的認(rèn)可呢?

答案是否定的。

重實(shí)質(zhì)不重形式。OECD在2001年的時(shí)候發(fā)布了名為"Behind the Corporate Veil"(揭開公司的面紗)的著名分析報(bào)告，對(duì)利用各種架構(gòu)，在國(guó)際范圍內(nèi)安排逃稅的方式方法作了分析。在這份報(bào)告的第26頁(yè)，是這樣描述信托成立人是如何利用信托來逃避稅收義務(wù)的呢?

除此之外，信托可能被用來達(dá)成欺詐。例如，信托成立人將資產(chǎn)轉(zhuǎn)入信托，并聲稱他們已經(jīng)放棄了資產(chǎn)的控制權(quán)，以試圖逃避稅收。為了建立起這樣的假象，成立人會(huì)遵循所有成立有效信托所必須簽署的形式要求，例如成立不可撤銷信托，委任第三方受托人，并且在信托契約內(nèi)不把自己作為信托受益人。但是，盡管遵循法律規(guī)定的形式上的要求，成立人仍然可以通過意愿書或者保護(hù)人的方式實(shí)現(xiàn)控制權(quán)。意愿書通常出現(xiàn)在全權(quán)信托中，用以列明成立人希望受托人以何種方式履行職責(zé)，接受誰(shuí)的指示，以及受益人是誰(shuí)(有時(shí)候也包括成立人自己)。雖然意愿書對(duì)受托人并沒有法律上的約束力，但受托人通常會(huì)遵循意愿書內(nèi)寫明的意愿。為了確保受托人的行為符合信托契約(以及意愿書)，許多英美法系國(guó)家的信托法都允許通過信托契約指定"保護(hù)人"。保護(hù)人由成立人指定，通常是成立人信賴的朋友和顧問。雖然保護(hù)人不能要求受托人將信托資產(chǎn)分配給特定的受益人，但是保護(hù)人可以在任何時(shí)候以任何理由替換受托人。因此，不按照信托契約和意愿書行事的受托人可以被很快地替換掉。

OECD的這段論述，對(duì)于中國(guó)富人來說有著特別的參考價(jià)值。

● OECD是一個(gè)國(guó)際組織，迄今共有34個(gè)成員國(guó)，囊括了幾乎全部的發(fā)達(dá)國(guó)家。因此這份報(bào)告代表了現(xiàn)今國(guó)際社會(huì)對(duì)于上述問題的普遍看法;

● 這份報(bào)告是公開發(fā)表的，迄今仍然可以在OECD的網(wǎng)站上下載到，因此其所公布的這份具有公信力的報(bào)告，對(duì)于仍然不太了解信托安排的中國(guó)富人來說，是容易獲取的權(quán)威參考資料;

● 這份報(bào)告是2001年出版的。這也就意味著，該報(bào)告論及個(gè)人信托安排，其稅務(wù)籌劃的功能，至少?gòu)?001年起就被國(guó)際社會(huì)否定了。然而絕大多數(shù)中國(guó)高凈值人士都是在2006年中國(guó)市場(chǎng)對(duì)境外金融機(jī)構(gòu)開放后才逐步接觸個(gè)人信托，并根據(jù)境外稅務(wù)顧問的意見設(shè)立信托結(jié)構(gòu)的。對(duì)于那些已經(jīng)設(shè)立個(gè)人信托的中國(guó)高資產(chǎn)客戶來說，如果真的是出于稅務(wù)籌劃，只要比對(duì)一下自己的信托結(jié)構(gòu)和OECD的上段描述，就可以很清楚地了解，自己所設(shè)立的信托在稅務(wù)上到底能不能得到那些OECD成員國(guó)政府的認(rèn)可了。

需要說明的是，中國(guó)目前仍不是OECD的成員國(guó)，因此從法律上講，OECD的觀點(diǎn)，不代表中國(guó)政府的態(tài)度。

中國(guó)稅務(wù)態(tài)度。中國(guó)稅收相關(guān)法律法規(guī)中，尚沒有對(duì)離岸設(shè)立的個(gè)人信托的稅務(wù)問題作出詳細(xì)的規(guī)定。但是中國(guó)稅收立法秉承了實(shí)際控制的原則。因此認(rèn)為中國(guó)不是OECD成員國(guó)，故而上述報(bào)告中披露的信托安排可以規(guī)避中國(guó)稅收是不負(fù)責(zé)任的講法。

而事實(shí)上，在過去的6~7年間，就筆者所接觸過的中國(guó)境內(nèi)稅務(wù)顧問，也尚沒有一個(gè)顧問對(duì)于上述信托結(jié)構(gòu)可以達(dá)到規(guī)避中國(guó)稅收的效果出具過無(wú)保留的稅務(wù)意見書。

一個(gè)普遍認(rèn)可的共識(shí)是: 離岸設(shè)立的個(gè)人信托安排，對(duì)于信托成立人和受益人來說，在稅務(wù)上應(yīng)該是中性的。信托作為一種財(cái)富保障跟傳承的工具，其在這些方面的功能是得到法律保障的，但是從稅務(wù)的角度看，設(shè)立信托本身并不會(huì)增加或者減少成立人和受益人自身的納稅義務(wù)。

正因如此，盡管某些境外稅務(wù)顧問在同中國(guó)高資產(chǎn)客戶解釋信托的稅務(wù)籌劃效果時(shí)，反復(fù)強(qiáng)調(diào)其具有規(guī)避中國(guó)稅收的效果。但是一旦落到白紙黑字的書面意見上，他們的書面意見往往模棱兩可。如果哪位中國(guó)高凈值人士已經(jīng)做了離岸個(gè)人信托安排，并且聘請(qǐng)了境外稅務(wù)顧問出具了稅務(wù)意見，不妨親自研究一下這份書面的意見。筆者相信，你會(huì)驚奇地發(fā)現(xiàn)，在論及到信托本身的中國(guó)稅務(wù)效果的關(guān)鍵點(diǎn)時(shí)，行文往往變得顧左右而言他，一個(gè)英文單詞也會(huì)頻繁出現(xiàn)，那就是:"Likely"(有可能)。是的，無(wú)論之前說得多么言之鑿鑿，當(dāng)落下白紙黑字的證據(jù)的時(shí)候，就變成了有可能有效果，也有可能沒效果了。

當(dāng)然，在美國(guó)，對(duì)于某些特定的客戶，的確可以利用類似如GRAT等的安排實(shí)現(xiàn)適當(dāng)?shù)亩悇?wù)籌劃; 對(duì)于移民加拿大的客戶來說，的確可以利用合適的信托結(jié)構(gòu)得到一定的稅務(wù)豁免期限; 對(duì)于那些仍然征收遺產(chǎn)稅的國(guó)家的客戶來說，那些國(guó)家的稅務(wù)顧問也在千方百計(jì)地設(shè)計(jì)合法的結(jié)構(gòu)規(guī)避遺產(chǎn)稅。但對(duì)于目前的中國(guó)高資產(chǎn)客戶來說，對(duì)離岸信托中的稅務(wù)效果理解的誤區(qū)，可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于對(duì)離岸信托其他用途的了解。

誰(shuí)不想傳承百年?

在公開資料里，我們已經(jīng)可以看到阿里巴巴、波司登、玖龍紙業(yè)、龍湖地產(chǎn)等相當(dāng)多的中資境外上市公司在其持股結(jié)構(gòu)中披露了信托信息; 也有許多未上市公司的企業(yè)老總通過離岸信托進(jìn)行家族傳承的安排。這些安排的結(jié)構(gòu)和效用可能各有差異，但無(wú)疑體現(xiàn)了一種更為理性的價(jià)值觀，即通過制度化的法律結(jié)構(gòu)，而非道德倫理化的原則來確保家族以及財(cái)富的穩(wěn)定與安全。