證明實際工資數(shù)額很難

　　【手段一】目前,用人單位普遍將員工的工資結(jié)構(gòu)設(shè)置為“基本工資+崗位工資+績效工資”,可在計算加班費(fèi)及繳存社會保險時卻只按照基本工資計算繳納。更為嚴(yán)重的是,有些單位為了避稅,將勞動者的工資發(fā)放人為分割為若干部分,或通過銀行卡和現(xiàn)金兩種形式分別發(fā)放；或要求勞動者提供相當(dāng)數(shù)額的發(fā)票來報銷,用以充抵工資等。

　　【后果】當(dāng)爭議發(fā)生后,勞動者很難證明自己工資的實際數(shù)額。對法官而言,工資數(shù)額是勞動爭議發(fā)生后,計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、不簽訂合同的雙倍工資以及加班費(fèi)等的標(biāo)準(zhǔn)。如果勞動者無法證明自己的工資數(shù)額,很可能會因舉證上的劣勢而在各項補(bǔ)償上遭受較大的經(jīng)濟(jì)損失。

　　一套人馬兩塊牌子

　　無法簽無固定期限合同

　　【手段二】一些用人單位“發(fā)明”了“一套人馬,兩塊牌子”的新型違法手段,以規(guī)避法律義務(wù)。常見的方式是:建立兩家或多家經(jīng)營相同或相近業(yè)務(wù)的公司,輪流與勞動者簽訂勞動合同；上下級單位或總公司、子公司交替與勞動者簽訂勞動合同；多家關(guān)聯(lián)公司、合作單位、掛靠企業(yè)相互借調(diào)勞動者并分別簽訂勞動合同等。

　　【后果】由于輪流簽訂合同,使得勞動者在同一單位的工作年限被中斷,永遠(yuǎn)無法達(dá)到“連續(xù)工作滿10年或連續(xù)兩次訂立勞動合同”的簽訂無固定期限勞動合同的條件。另一方面,當(dāng)雙方解除勞動合同時,經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算都是按照勞動者在本單位的工作年限為基準(zhǔn)的,而輪流簽合同導(dǎo)致只能以最后一份勞動合同的存續(xù)期間為標(biāo)準(zhǔn)計算年限,經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金數(shù)額必然大大降低。

　　北京一中院民六庭庭長張弓表示,法院在審理過程中,如果能夠認(rèn)定相關(guān)公司之間在財產(chǎn)或財產(chǎn)邊界方面、業(yè)務(wù)方面、機(jī)構(gòu)方面、人員方面或其他人格方面混淆不清,如兩公司共用一本賬等,就可以認(rèn)定兩單位之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。企業(yè)利用關(guān)聯(lián)關(guān)系交替簽訂勞動合同中斷勞動者工作年限的行為,屬于惡意規(guī)避勞動合同法的行為,應(yīng)屬無效。

　　合同穿“承包馬甲”

　　規(guī)避勞動關(guān)系相應(yīng)義務(wù)

　　【手段三】用工外包目前是很多企業(yè)樂于選擇的一種用工方式,有些企業(yè)卻把這種用工形式用作了規(guī)避法律義務(wù)的又一方法。實踐中,一部分企業(yè)為了不承擔(dān)按時支付勞動報酬、繳納各項社會保險、不得隨意解除勞動合同等勞動法上的義務(wù),在明明應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同的情況下卻與勞動者簽訂承包合同。這種現(xiàn)象目前在餐飲、保潔、綠化、保安、停車管理等行業(yè)尤為突出。

　　【后果】如果是勞動合同,則勞動者有不被非法解雇、休息休假、加班獲得加班費(fèi)等一系列權(quán)利。如果是承包合同,則發(fā)包方的主要義務(wù)只是支付費(fèi)用,無需承擔(dān)以上對應(yīng)的各項義務(wù)。由于實踐中承包的方式多種多樣,給法官甄別是否屬于勞動關(guān)系帶來了一定困難。

　　張弓透露,用人單位的上述行為并不當(dāng)然被法院認(rèn)定為雙方不構(gòu)成勞動關(guān)系。如果承包單位按月給勞動者發(fā)放工資、為勞動者提供勞動工具和勞動場所,對勞動者的考勤、職務(wù)安排等進(jìn)行實際管理的,就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位與勞動者之間構(gòu)成勞動關(guān)系。

　　不清算即注銷企業(yè)

　　義務(wù)主體假死拖延執(zhí)行

　　【手段四】勞動者好不容易得到了勝訴判決,到了執(zhí)行階段卻發(fā)現(xiàn),用人單位已經(jīng)注銷,案款根本無法執(zhí)行。

　　【后果】由于企業(yè)注銷,相關(guān)責(zé)任主體暫時缺失,勞動者暫時拿不到補(bǔ)償,雖然法院可以通過變更執(zhí)行主體、變更當(dāng)事人繼續(xù)案件審理與執(zhí)行,但重新送達(dá)起訴狀、重新開庭、重新聽證等程序使得訴訟、執(zhí)行時間被拉長,難以避免部分企業(yè)靠此實現(xiàn)拖延的目的。

　　張弓解釋說,這種情況下,法院不會簡單以義務(wù)主體滅失、用人單位主體不適格為由裁定駁回勞動者的訴訟請求,而會將注銷企業(yè)的權(quán)利義務(wù)繼受人納入訴訟程序,作為義務(wù)或責(zé)任的實際承擔(dān)者。

　　濫用競業(yè)限制條款

　　限制勞動者擇業(yè)自由

　　【手段五】勞動合同法明確規(guī)定,用人單位可以在勞動合同或保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款,在競業(yè)限制期內(nèi),原用人單位應(yīng)當(dāng)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,勞動者違反競業(yè)限制約定的應(yīng)當(dāng)向用人單位支付違約金。

　　但現(xiàn)實中,一些用人單位在簽訂競業(yè)限制條款時,要么將競業(yè)限制的范圍無限擴(kuò)大,要么只約定勞動者違反競業(yè)限制的違約金而對補(bǔ)償金只字不提。有的企業(yè)即使約定了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,但不約定支付比例或約定的支付比例過低,不能滿足勞動者基本生活需要。

　　【后果】用人單位無限擴(kuò)大競業(yè)限制范圍,限制了普通員工的擇業(yè)自由,而不約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)更是一種“霸王條款”,勞動者很難向用人單位索要補(bǔ)償金。

　　借“同意書”規(guī)避社保

　　法院不支持“一廂情愿”

　　【手段六】為職工繳納社會保險是用人單位的法定義務(wù),而一些用人單位為了逃避繳費(fèi)或少繳費(fèi),竟然強(qiáng)迫勞動者簽訂自行繳納社會保險的同意書,并在工資構(gòu)成中加上“社保補(bǔ)助”一項。一旦發(fā)生爭議,用人單位就會以已經(jīng)支付補(bǔ)助為由拒絕賠償勞動者損失。

　　【后果】張弓說,用人單位這種“一廂情愿”的做法并不能得到法院的支持。社會保險具有強(qiáng)制性,企業(yè)不能通過約定的方式剝奪勞動者享有的保險權(quán)利,因單位未繳納社會保險而導(dǎo)致勞動者遭受損失的,用人單位應(yīng)該賠償。

　　北京市第一中級人民法院4月26日披露的一份調(diào)研報告顯示,用工企業(yè)6種“隱蔽違法行為”不斷增加,極易造成勞動者在訴訟中舉證難、維權(quán)難,法院在處理這些爭議時也存在認(rèn)定難、處理難的困境,成為勞動者權(quán)利保護(hù)的“死角”。

　　北京市一中院副院長陳銳向《法制日報》記者詳細(xì)分析了6種“隱蔽違法行為”以及可能產(chǎn)生的法律后果。

　　工資發(fā)放兩條線