第二歸責(zé)原則：代理和授權(quán)

代理規(guī)則允許，但是不要求公司在組織系統(tǒng)內(nèi)部分配簽訂合同的權(quán)力。典型來說，在所有的除了小公司以外的其他公司中，章程將這種權(quán)力賦予董事會，董事會則把批準合同的權(quán)力授予那些不是董事的高級經(jīng)理，高級經(jīng)理有權(quán)再授予更多的下級。例如，示范章程A的第71條規(guī)定董事會有授權(quán)和再授權(quán)（委托和轉(zhuǎn)委托）的一般權(quán)力。對于公司授權(quán)誰代表它簽訂合同以及什么能夠限制他們簽約的權(quán)限，只有董事會和高級經(jīng)理的良好的判斷力才能約束公司的這種選擇。

當經(jīng)過適當授權(quán)的公司代理人代表公司簽訂合同時，其后果是在第三人和公司（委托人）之間形成了一個合同；代理人通常不是合同的一方當事人。這對于那些為公司工作的人來說，不管是董事還是經(jīng)理，以及那些同公司打交道的人，其期望既有好的一面，也有壞的一面。如果經(jīng)理在履行他們義務(wù)的過程中代表公司簽訂的合同造成經(jīng)理個人對合同負責(zé)或享受合同的權(quán)利，那么雙方都會驚訝的，當然了，除非他們和第三人選擇經(jīng)理作為合同的一方當事人。在公司法內(nèi)部，重要的例外只存在于代表公司簽訂合同但在簽約時公司還未成立的情況，典型地指那些在公司設(shè)立過程中的人同第三人簽訂的合同。在這種情況下，1985年公司法的第36C條把這種合同看作一個與那些意在為公司行為的人簽訂的合同，除非各方同意代理人不用負責(zé)。這比普通法的結(jié)果要好，在普通法的許多判例中，合同根本不存在：合同不是同公司簽的，因為公司并不存在；合同也不是同代理人簽的，因為他們不是為了自己簽合同。這樣，第三人的期望就完全落空了。即使是在第36C條頒布以后，公司一旦成立，它能追認合同從而免除代理人的責(zé)任，這種可能將會是一種進步。簡單來說，在這種有限的情形下，代理人不是合同一方當事人的推定適用原則（default rule）就被推翻了。

這樣，代理就是公司內(nèi)部分配簽約權(quán)力的一種高度靈活和有效的工具。代理法的主要問題產(chǎn)生于當代理人實際上沒有得到其代表的委托人授權(quán)，但第三人卻相信他有代理權(quán)的時候。這也許因為所謂的代理人根本就沒有得到代表委托人行為的授權(quán)，也許因為雖然代理人獲得過授權(quán)，但代理人的權(quán)限被限制在某些方面而代理人卻超越了那個權(quán)限。起點必須是公司（像其他任何委托人一樣）在這種情況下不受約束。除非這樣，否則公司不能控制公司組織機構(gòu)內(nèi)部的簽約權(quán)力分配。如果第三人善意地相信代理人的權(quán)限，那么第三人也沒有錯；如果代理人善意地相信他或她的權(quán)限范圍應(yīng)當允許他或她強加于公司一個不同意的合同，那么代理人也沒有錯。然而，也許是公司以某種方式在某種程度上誤導(dǎo)了第三人，使第三人相信代理人得到了代表公司行為的授權(quán)。在這種情況下，法律保護第三人的合理預(yù)期，讓公司對它實際上并沒有授權(quán)的合同負責(zé)。
公司使第三人誤以為代理人具有某種權(quán)限的典型方式是任命代理人擔(dān)任某個職位，位于那個職位的人通常被認為具有某種權(quán)限，但是公司卻以某種不常見的方式限制那個特定代理人的權(quán)力。實際上，蒂普洛克法官（Lord Diplock）一些年前就指出，通常權(quán)限（usual authority）規(guī)則甚至比這種表述所暗示的更為重要。即使是代理人很有可能實際上已被授權(quán)簽署討論中的合同，第三人也許不會詢問代理人是否具有這種權(quán)限，而是，為了降低交易成本，信賴事物的表面現(xiàn)象。Freeman & Lockyer v. Buckhurst Park Properties (Mangal) Ltd.［1964］ 2 QB 480, CA.整個判決值得一讀。這樣通常權(quán)限規(guī)則的范圍界定了有效合同的界限。

雖然在特定情況下關(guān)于擔(dān)任一種特定類型職位的人通常具有哪些權(quán)限還有事實上的爭論，但通常權(quán)限原則容易得足夠在一個一般層面上加以表述。一個特別棘手的問題就是沒有通常簽約權(quán)限的代理人在他或她具有將公司內(nèi)部有權(quán)簽訂合同之人作出的決定傳達給第三人的通常權(quán)限時，他是否能夠約束公司。見First Energy (UK) Ltd v. Hungarian International Bank ［1993］ BCLC 1409, CA.對于公司法工作者來說，注意到法庭不愿意接受單個董事有代表公司簽約的廣泛的通常權(quán)限是很重要的。Houghton & CO v. Nothard, Lowe & Wills［1927］ 1 KB 246, CA.有關(guān)公司秘書擴張的通常權(quán)限。Panorama Developments Ltd v. Fidelis Furnishing Fabrics Ltd.［1971］ 2 QB 711, CA.人們認為董事通過董事會議履行他們的義務(wù)，那是集體的行為，因此雖然董事會有很廣泛的管理權(quán)力，Cf. Table A, art 70，下文將在第123頁也進一步討論。但這些沒有擴展到董事會成員個人身上。然而，這個日益不合時代的規(guī)則沒它看起來那么重要，因為它關(guān)注的是非執(zhí)行董事。如果董事在公司中額外擔(dān)任一個管理職位，例如經(jīng)營董事，那個管理職位的通常權(quán)限才是有用的，而不是有關(guān)聯(lián)的董事職位的通常權(quán)限。

公司但是，誰是這個公司呢？當然，有作出這種表示的實際權(quán)限的人是，但是似乎沒有理由為什么不應(yīng)該是擁有作出這種表示的表面權(quán)限的人，如果能夠適當證明表示人的這種表面權(quán)限。理論上，這會引起無限的回歸，但是在實際生活中，超過兩層或三層的權(quán)限是不可能出現(xiàn)的�？梢月暦Q一個人有權(quán)簽約的一種可替代的方式是通過語言或行為，對第三人表示代理人確實具有權(quán)限（即使在公司和代理人之間沒有這種權(quán)限的授予）。當這種聲稱來自于任命代理人擔(dān)任某個特殊職位的時候，這實際上只是通常權(quán)限原則的一個更為一般化的版本而已。通常用“表面”（ostensible）權(quán)限這個術(shù)語來指這種聲稱建立的特定的和一般的方法。

公司章程的限制

這是代理的一般法則。公司法在這個爭論上的特殊問題是，當公司試圖通過在章程中（memorandum或articles）對代理人的權(quán)限進行限制以保護自己對抗第三人的要求時，特殊規(guī)則應(yīng)當在多大程度上適用。這些限制也許有兩種。首先，包含在公司章程大綱（memorandum）中的公司目的條款也許將公司從事營業(yè)的能力限制在某些界定的領(lǐng)域內(nèi)。典型來說，公司會列舉一長串的目的或采用一個一般的商業(yè)目的條款，就像1985年公司法第3A條如今允許的那樣。在任何一種情況下，文中所討論的問題都會減少。雖然第三人的合同權(quán)利對這種公司能力的限制不再有風(fēng)險，1985年公司法第35條第1款。但是對公司能力的這種限制確實會滲透到代理權(quán)限的領(lǐng)域。其建立的基礎(chǔ)是公司的代理人沒有任何實際權(quán)限從事公司沒有能力做的事情。

其次，公司章程，通常是公司的章程細則（articles），即使在公司毫無疑問有能力從事的領(lǐng)域內(nèi)，也許會限制代理人代表公司行為的權(quán)限。這樣，章程也許規(guī)定，未經(jīng)過董事會的批準，經(jīng)理不能代表公司簽訂責(zé)任超過5萬英鎊的合同。
應(yīng)當允許公司通過章程中的規(guī)定保護自己以對抗試圖與其簽訂合同的第三人的要求，公司法總是對這種論斷表現(xiàn)出一些懷疑。在早期，在這種情形下，公司法逐步提出了“內(nèi)部管理規(guī)則”（indoor management rule)與Royal British Bank v. Turquand (1856) 6 E1 & B1 327, HL一案相關(guān)聯(lián)。以保護第三人。然而，那個規(guī)則并沒有真正保護第三人，部分因為它是在應(yīng)對推定通知（constructive notice）規(guī)則（見下文）的背景下運作的，部分因為它不能保護那些明知章程的限制性規(guī)定或者對于章程中是否存在相關(guān)的限制知道足以需要詢問的事實的人。法庭也許事后認為第三人知道足以需要詢問的事實的風(fēng)險在于它意味著，對許多第三人來講，唯一安全的作法是事前行為，即詢問公司的章程，這樣就以比較高的交易成本提供了確定性。

而且，法院通過采用“推定”（constructive）注意規(guī)則來限制該規(guī)則的潛在作用。因為公司章程是公開文件，在公司注冊處登記備案了，所以法庭視為公眾已知道了它們的內(nèi)容，即便他們并沒有閱讀過公司章程。如果第三人是這樣“知道”章程中的規(guī)定的話，那么對于代理人沒有他或她聲稱或表現(xiàn)出來的權(quán)限，不能說是公司通過任命代理人擔(dān)任某種特定的職位或以其他的某種方式誤導(dǎo)第三人使第三人相信代理人的權(quán)限。因此，公司只能信賴未經(jīng)授權(quán)的代理人不能使公司在合同上負責(zé)這個基本的原則。奇怪的是，法院不愿意允許推定通知規(guī)則使第三人受益，例如以公司章程中關(guān)于權(quán)限的積極聲明能夠被認為是一個第三人可以依賴的公司作出的誤導(dǎo)性行為為基礎(chǔ)：見Freeman & Lockyer一案，第47頁注①。這建立在實際不知道公司章程規(guī)定的人不能說信賴那種規(guī)定這樣的觀點之上。推定通知代表形式主義戰(zhàn)勝了商業(yè)實踐。1985年公司法的第711A條第1款，是1989年公司法增加的，廢除了源自公共文件的推定通知，但是還沒有生效，它應(yīng)當生效。

對多數(shù)第三人來講，他們同公司的交易安全將通過廢除產(chǎn)生于公共文件的推定通知規(guī)則而得到保障。然而，它的廢除將不會解決權(quán)限和公司章程規(guī)定之間關(guān)系的所有問題。一些第三人，尤其是銀行，也許在簽訂所涉及的合同之前，公司就已經(jīng)提供給它們一份章程了。那么能視為它們知道了它們應(yīng)當通過閱讀章程就能知道的事項嗎？產(chǎn)生于“未能作出理性應(yīng)當進行的詢問”（a failure to make such inquiries as ought reasonably to be made）的推定通知規(guī)則是1985年公司法第711（A）條第2款明確維護的。然而，現(xiàn)行法和改革建議的傾向是將公司章程變成一個完全的內(nèi)部文件，它對第三人是否可以執(zhí)行它同公司的交易沒有任何影響。換句話說，公司章程不再是把有關(guān)代理人權(quán)限的信息傳遞給同公司簽訂合同的第三人的適當方式。這正好與強調(diào)來自公共文件的推定通知觀念的原則相反。公司將仍然像它所希望的那樣限制代理人的權(quán)限，假定它的那些限制引起了第三人的注意，但是它不能用章程來實現(xiàn)必需的通知義務(wù)。

現(xiàn)行法憑借公司法的第35A條和第35B條也朝著這個方向向合理的方面發(fā)展了，見上文第44—45頁。在其運作的范圍內(nèi)，這些條文也取消了推定通知規(guī)則，這就造成第711條的不生效就不那么重要了。但是它們只對那些通過董事會與公司簽約的第三人有效，也就是說，那些有賴于基本歸責(zé)原則的人。雖然第35A條允許第三人忽視章程中任何對董事會授予他人約束公司的權(quán)力限制，可推斷的是它沒有包括章程直接限制代理人的權(quán)力而不是通過限制董事會授予代理人的權(quán)力這種情形。這樣，那些不是直接同董事會交易的人仍然會遭遇他們的交易不被支持的風(fēng)險。就像我們在上文看到的那樣，對于即使第三人手頭有一份公司章程、他們也不應(yīng)當細讀這個政策的實現(xiàn)而言，這作為基礎(chǔ)是過于狹窄了。公司法檢討機構(gòu)曾經(jīng)計劃全面改革并建議制定法應(yīng)當直接規(guī)定“在決定某人在一個既定條件下是否具有行使公司權(quán)力的表面權(quán)限的任何問題時，不必參考公司章程”。CLR, Final Report, July 2001,Vol. II, Ch. 16, draft clause 16(7).這樣，關(guān)于簽約權(quán)限的第一個和第二個歸責(zé)原則，有關(guān)的規(guī)則將不受公司章程的阻礙自由地運行，公司法檢討機構(gòu)建議公司應(yīng)當有無限的能力，因而，可以推測，目的條款將會及時停止成為多數(shù)公司法章程中的一個特征。即使這種預(yù)期被誤傳，在任何時候目的條款也會被草案的第16（7）條所涵蓋。提高第三人交易安全的政策將堅持到底。

然而，關(guān)于這些改革，有兩點需要注意。第一，在有關(guān)第二歸責(zé)原則方面，建議條款的影響有限。它只是移走了一個公司可以利用的（建立在公司章程包含的規(guī)定之上）以戰(zhàn)勝第三人成功主張代理人有代表公司簽約的表面權(quán)限的主張。然而，它不可能創(chuàng)造公司沒有做出任何誤導(dǎo)行為的權(quán)限。除非能發(fā)現(xiàn)來自于公司主張的表面權(quán)限的根據(jù)，那么第三方甚至達不到需要考慮新條款的位置。改革之下的“自我創(chuàng)造”（self�瞔reated）的代理人不會比現(xiàn)在有更多的可能性。第二，雖然公司章程對外部的影響正在減少，但在公司起訴董事違反義務(wù)或者股東起訴公司違反合同的訴訟形式方面，不能說違反公司章程不會產(chǎn)生重要的后果。這些將在下文第171頁和第259頁討論。

替代責(zé)任和侵權(quán)

在本質(zhì)上，合同是自愿的法律工具。它與公司可以自由指定哪些人能夠被授權(quán)作為簽訂合同的代理人、公司能夠有效地限制那些代理人的權(quán)限（假定這種限制以一種適當?shù)姆绞絺鬟_給了第三人）以及產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)只存在于公司和第三人之間這些觀點是一致的。就像我們已經(jīng)看到的那樣，代理規(guī)則在有關(guān)公司簽約權(quán)力方面達到了這個效果。然而，這些不必然是民事的（通常是侵權(quán)），或者是刑事的過錯行為責(zé)任歸因的一套適當規(guī)則。這里，人們也許希望行為人負責(zé)（即使公司也要負責(zé)），決定公司是否也負責(zé)的規(guī)則與公司安排其事務(wù)以避免責(zé)任的自由并沒有重要的關(guān)聯(lián)。就像我們將要看到的那樣，人們發(fā)現(xiàn)這是一種作為替代責(zé)任規(guī)則適用結(jié)果的有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的模式，有關(guān)刑事責(zé)任時，替代責(zé)任規(guī)則是有爭議的，目前法律處在發(fā)展之中。再者，我們將要看到與過錯行為有關(guān)的第二個歸責(zé)原則是通過一般法律規(guī)則提供給公司的，但是為了建立這些規(guī)則是否有助于或阻礙了我們所討論的核心特征的實現(xiàn)，需要在公司法的特定背景下對它們加以審查。我們首先來看侵權(quán)法。

為了使公司對侵權(quán)行為負責(zé)，替代責(zé)任規(guī)則被廣泛運用。它適用于代理人在他們代理過程中所為的侵權(quán)行為，也適用于雇工在他們的雇用過程中所為的侵權(quán)行為。在Heatons Transport(St Helens) Ltd. v. TGWU (［1972］ 3 All ER 101, 109)一案中，上議院主張代理人行為的替代責(zé)任原則與雇主對雇工的替代責(zé)任一樣廣泛。在公司法的背景下，這個問題沒有原本表現(xiàn)得那么重要，因為幾乎所有的那些有權(quán)代表公司簽約的人也是公司的雇工。它使得雇主或者委托人（這里是指公司）對侵權(quán)人的行為向受害人負責(zé)。雇工或者代理人是侵權(quán)人（因而對侵權(quán)的受害人負責(zé)），但是由于代理人或雇工同公司之間存在的關(guān)系，公司也要對受害人負責(zé)。實際上，公司和個人是共同侵權(quán)人。New Zesland Guardian Trust Co. Ltd. v. Brooks［1995］ 1 WLR 96, PC.替代責(zé)任規(guī)則的本質(zhì)就如此，并不必要證明公司作出侵權(quán)行為。需要證明的是代理人或者雇工做出了侵權(quán)行為；如果公司和侵權(quán)人之間存在著要求的關(guān)系并且侵權(quán)是發(fā)生在代理或者雇用的過程中，那么通過替代責(zé)任規(guī)則公司就對歸因于它的侵權(quán)行為負責(zé)。

替代責(zé)任規(guī)則給予公司對其侵權(quán)責(zé)任進行某種控制的權(quán)力：如果雇工或者代理人沒有賦予某些職能，那么公司替代責(zé)任的范圍就會因此減少。然而，如果公司有從事這些職能的商業(yè)事例，那么公司這樣做的時候不接受替代責(zé)任的關(guān)聯(lián)風(fēng)險是極難的。換句話說，公司在調(diào)整侵權(quán)上的替代責(zé)任方面無法與調(diào)整其代理人在合同上約束它的權(quán)力那樣享有同等的自由。尤其是，作出代理人或雇工不能從事某些行為的指示，即使那種限制很好地公開了，這些指示也不必然會限制公司的替代責(zé)任。實際上，公司能夠?qū)�雇工或代理人為他們自己的利益、而不是為公司利益而從事的故意侵�?quán)，包括對那些公司曾明確禁止或者雇工或代理人十分清楚公司不會同意的行為負有替代責(zé)任。Lloyd v. Grace, Smith & Co.［1912］ AC 716, HL (律師的書記員為他自己的利益欺詐委托人)；Morris v. CW Martin & Sons Ltd.［1966］ 1 QB 716, CA (洗衣公司的雇工偷竊皮衣)。當然，如果公司就欺詐給其造成的傷害來起訴代理人，那么沒有理由將這種欺詐看成公司的欺詐：Re Hampshire Land Company［1896］ 2 Ch. 743。假定在要求雇工或代理人承擔(dān)的職能與侵權(quán)行為之間有足夠的聯(lián)系，那么公司就要負責(zé)。Cf. Lister v. Hesley Hall Ltd.［2001］ 2 All ER 769, HL.在決定代理人的職能時，當然，有必要回到實有和表面權(quán)限的問題上去：見Armagas Ltd v. Mundogas SA［1986］ 1 AC 717, HL。

雖然替代責(zé)任包含強加責(zé)任于那些不是侵權(quán)人的人，但是這可以因為阻止侵權(quán)行為和/或成本內(nèi)部化的理由而正當化。雇主原則上處于監(jiān)督其雇工的有利位置從而阻止侵權(quán)行為（例如通過不雇用不能勝任的工人或者通過給予適當?shù)呐嘤?xùn)計劃）或者懲罰它（例如處罰那些作出侵權(quán)行為的工人）；或者設(shè)計減少過錯行為機會的工作實踐。如果在特定情況下這些都是不可能的，那么替代責(zé)任有助于確保公司特定業(yè)務(wù)的成本在業(yè)務(wù)的范圍內(nèi)內(nèi)部化，然后通過價格政策轉(zhuǎn)嫁給公司產(chǎn)品的消費者。見R. Kraakman, “Third�瞤arty liability”in P. Newman (ed.),The New PalgraveDictionary of Economics and the Law (London: Macmillan, 1998), Vol.3, p.583.這些理由也解釋了為什么替代責(zé)任很少強加在雇主/雇工或者委托人/代理人關(guān)系以外，因為就雇主和委托人以外的非侵權(quán)人而言，阻止侵權(quán)行為和成本內(nèi)部化的主張不起什么作用。

個人責(zé)任

如果公司的責(zé)任建立在替代責(zé)任基礎(chǔ)之上，顯然個人也有責(zé)任。實際上，沒有個人責(zé)任，公司也就沒有可以代負的責(zé)任了。這是個人代表公司行為的一個適當規(guī)則嗎？遵循代理模式，將個人的行為當成公司自己的行為從而不會產(chǎn)生個人責(zé)任會更好嗎？毫不驚奇的是，近些年來這個問題已經(jīng)出現(xiàn)在我們法律中的那個合同和侵權(quán)的區(qū)分有爭論的部分。當侵權(quán)和合同規(guī)則交叉的時候，主要問題出現(xiàn)在關(guān)于公司代理人的支配性原則是否應(yīng)當是沒有個人責(zé)任或者相反的侵權(quán)概念中的合同/代理人責(zé)任是不奇怪的。

舉過失的不當陳述的領(lǐng)域為例吧。如果董事在簽約前的協(xié)商階段過失地做出了虛假的陳述并且陳述在后來的第三人與公司的合同中（只）成為一個暗示的條款，公司會對那個承諾負責(zé)，即陳述是真的，董事不是合同的一方當事人，將來也不是。實際上，這一點更廣泛地適用于同公司所簽合同中的過失提供服務(wù)：如果是合同中的行為，公司將是唯一可行的被告；如果在侵權(quán)上，代表公司過失提供服務(wù)的個人也許也要負責(zé)。如果第三人起訴公司（在任何一種分析下都要負責(zé)），這種區(qū)別的意義不大，但是如果第三人起訴董事，那么這種區(qū)別就有意義了，因為如果公司破產(chǎn)的話，第三人也許希望這么做。這樣，我們需要看看法院是如何處理代理人的個人責(zé)任這個問題。

如今上議院在Williams v. Natural Life Health Foods Ltd.［1998］ 1 WLR 830, HL.這個案例是有關(guān)一家許可加盟公司的董事對關(guān)于計劃加盟的健康食品作出的有過失的建議。這個一般的問題近年來首次出現(xiàn)在新西蘭法院。這些新西蘭判決中一個出色的分析見D. Goddard, “Corporate Personality�睱imited Recourse and its Limits”in R. Grantham and C. Rickett (eds), Coporate Personality in the 20thCentury (Oxford: Hard Publishing, 1998), pp.44-55。 一案中認為，對于公司代理人侵權(quán)責(zé)任問題，正確的途徑是依賴侵權(quán)法有關(guān)過失陳述和過失提供服務(wù)的一般要求。這就是個人必須在被強加侵權(quán)責(zé)任以前已經(jīng)對陳述或服務(wù)承擔(dān)個人責(zé)任。在那些代表公司提供服務(wù)而行為的案例中，除非能說個人已經(jīng)通過語言或者行為向第三人表達他或她將承擔(dān)個人責(zé)任，否則不會承擔(dān)這種個人責(zé)任。只是公司的董事或者雇工并不足以導(dǎo)致承擔(dān)個人責(zé)任，即使那個人的技能對公司承諾服務(wù)的有效交付是公司可利用的關(guān)鍵因素。然而，這個檢驗是客觀的，而不是主觀的，并且受到法院政策理解的影響。推定適用的原則是個人只代表公司承擔(dān)責(zé)任，結(jié)果是由于個人的行為歸于公司，由于這些侵權(quán)中缺乏責(zé)任構(gòu)成的必要成分，個人不能、而只能是公司作為被訴的首要侵權(quán)人。

這樣，在侵權(quán)產(chǎn)生于代表公司進行合同磋商或履行的案例中，Williams v. Natural Life Health Foods一案的判決意思是說侵權(quán)責(zé)任和合同責(zé)任的適當區(qū)別不是形式上的。相反，較好的區(qū)別是第三人同公司自愿達成的關(guān)系和法律針對整個世界強加于每個人的包括那些代表公司行為的人義務(wù)之間的區(qū)別。在前者的情況下，如果第三人同公司簽訂合同，推定適用的原則應(yīng)當是那個代表公司行為的人不負責(zé)，不管行為的原因是依合同還是侵權(quán)構(gòu)建的。那個推定適用原則也許會改變（如果公司的代理人既接受合同責(zé)任，也接受侵權(quán)責(zé)任），但是除非代理人有相反的承諾，法律責(zé)任是公司自身的責(zé)任。在強加義務(wù)的情況下，如果個人偷竊了第三人的貨物，見Morris v. CW Martin,上文第53頁的注①。并見第56頁注①的欺詐例外。個人將負侵權(quán)責(zé)任，不管他是否代表公司行為。

在Williams那個案例中，上議院沒有創(chuàng)造一個特殊的公司法原則而是依賴侵權(quán)法上有關(guān)責(zé)任承擔(dān)的一般規(guī)則來解決公司法的問題。由于這個原因，董事應(yīng)當對欺詐的陳述負責(zé)，因為責(zé)任的承擔(dān)不是這種侵權(quán)的一個要求。見Noel v. Poland ［2001］ 2 BCLC 645.這看起來是正確的：公司人格不應(yīng)當是欺詐的“庇護傘”。這樣一種方法有一個明顯的優(yōu)勢。它使得那些代表公司行為的所有人，無論是董事還是雇工，都受益于那個原則的保護。這樣對董事和高級職員適用一個原則而對雇工適用另一個原則的情形就避免了。然而，法院不愿意豁免在組織工作的有過失的具有職業(yè)資格的雇工。見Merrett v. Babb［2001］ 3 WLR 1 (合伙組織雇用的檢測師)和Phelps v. Hillingdon BC ［2000］ 3 WLR 776(LEA雇用的教育心理師)；cf. Edgeworth Construction Ltd. v. M D Lea & Associates Ltd. ［1993］ 3 SCR 206(加拿大最高法院)——一家機械公司的工程師不用負責(zé)。假定，如果具有職業(yè)資格的雇工是公司的董事的話，那么采用同樣的方法。至于代理法，同樣的規(guī)則適用公司工人的整個垂直系統(tǒng)。另外，法院的推理讓人明白偏向個人的結(jié)論確實依賴于另一個法律實體（公司）的存在，該實體能被認為對服務(wù)承擔(dān)責(zé)任而且第三人能夠信賴該實體。如果沒有其他的法律實體，就像普通合伙中的合伙人這種情況（至少在英格蘭和威爾士），過失提供服務(wù)的個人將是自己承擔(dān)責(zé)任（如果有人這樣做的話）。個人合伙人關(guān)于過失提供服務(wù)產(chǎn)生責(zé)任的脆弱地位要求產(chǎn)生一種具有獨立的法律人格和有限責(zé)任的合伙形式。盡管與政府的期待相反，似乎法院有可能對有限責(zé)任合伙的成員適用Williams的判決。這樣，Williams一案的判決確實構(gòu)成了公司獨立法人格規(guī)則的后果或者至少是建立在其上的。

可以看到，Williams一案的判決也影響到了另一個公司法規(guī)則，即有限責(zé)任規(guī)則，至少當一個人對第一章中討論的有限責(zé)任持有比較寬泛的觀點之時。見第14頁。根據(jù)這種寬泛的觀點，有限責(zé)任意味著同公司交易的人只能以公司財產(chǎn)為限滿足他或她的債權(quán)。根據(jù)這種有限責(zé)任的觀點，這個規(guī)則就像保護股東的財產(chǎn)一樣保護那些為公司行為的人的財產(chǎn)。從這點來理解，允許同公司簽約的當事人針對公司代理人或雇工的財產(chǎn)來實現(xiàn)他們的債權(quán)，意味著允許他們逃避他們協(xié)商的條款，就像針對股東的個人財產(chǎn)來實現(xiàn)他們的債權(quán)一樣。Goddard,上文第55頁的注①。很明顯，Williams一案的判決是大不列顛法對股東以外的人提供保護規(guī)則中的一個關(guān)鍵因素。尤其是，Williams一案的判決對那些通過小公司從事營業(yè)的人提供了一種安全，這些人不僅包括公司的支配股東和董事，而且還包括主要雇工。保護這些人的個人財產(chǎn)免受合同上的追索但卻不能免受來自同樣為自愿交易的侵權(quán)上的追索將會在實質(zhì)上剝奪他們享受通過有限責(zé)任的公司運營的好處。然而，這樣提供的安全確實依賴于法院對于有關(guān)過失陳述或過失提供服務(wù)的侵權(quán)的一般法則所采取的觀點。一般的侵權(quán)法則總有可能被推向不利于公司董事的方向，沒有受到法官心里最重要的有限責(zé)任規(guī)則這種發(fā)展的影響。

侵權(quán)責(zé)任和基本歸責(zé)原則

由于侵權(quán)法中替代責(zé)任的廣泛性，侵權(quán)責(zé)任基本歸責(zé)原則沒有引起法院太多的注意，實際上建立在替代責(zé)任以外的其他理論基礎(chǔ)上的第二歸責(zé)原則也是這樣。P.S. Atiyah, Vicarious Liability (London: Butterworths, 1967), p.383,但是見下文第59頁的注②。然而，看起來毫無疑問的是，如果董事會授權(quán)了代表公司作出的侵權(quán)行為，公司將被當作已經(jīng)實施了那個侵權(quán)行為，授權(quán)的董事也被認為實施了該侵權(quán)行為。那些授權(quán)作出侵權(quán)行為的人作為第二當事人負責(zé)。授權(quán)實施侵權(quán)的董事要負責(zé)這個規(guī)則也回答了當公司對董事以外的雇工或者代理人實施的侵權(quán)行為負替代責(zé)任時、董事是否要付侵權(quán)責(zé)任這個問題。答案就是他或她不負責(zé)，除非他已經(jīng)授權(quán)作出那個侵權(quán)行為。C Evans & Sons Ltd v. Spritebrand Ltd. ［1985］ 1 WLR 317, CA.存在的風(fēng)險就是法院可能利用這個授權(quán)主張削弱Williams規(guī)則。代表公司接受責(zé)任的董事也許被認為授權(quán)公司過失行為。應(yīng)當?shù)种七@種概念的擴張。

然而，即使是基本歸責(zé)原則，公司獨立的法律實體也許會引起問題。假設(shè)董事會決定不實踐公司簽訂的合同，公司將會對違約負責(zé)，但是董事不會（因為他們不是合同的當事人）。然而，合同的另一方當事人能夠因為董事引起公司對其合同違約而起訴董事侵權(quán)嗎？有一些年代的一個一審判決Said v. ButtSaid v. Butt［1920］ 3 KB 497.該案例涉及引起合同違約的侵權(quán)范圍的一個例外，也許是在所有的委托人/代理人的情形下。建議不能。原則上，這似乎是正確的并且同Williams一案中的推理是一致的：合同的當事人應(yīng)當限于公司的財產(chǎn)以滿足自己的債權(quán)。這樣代理原則就像適用合同的成立一樣適用合同的履行。

刑事責(zé)任

一方面，不同的法律制度對于決定公司刑事責(zé)任原則的方法是不同的。一些國家（例如德國）的法律制度從歷史上將犯罪看成是只能歸于人類的事情，以至于公司逃避了刑事責(zé)任。在另一個極端，一些國家（例如美國的聯(lián)邦法）的法律制度將替代責(zé)任原則適用于犯罪，就像我們將它適用于侵權(quán)一樣�，F(xiàn)代英國法對于公司的刑事責(zé)任原則沒有任何概念上的困難，但是，另一方面，在刑事領(lǐng)域，英國法一直不愿意接受寬泛的第二歸責(zé)原則。例如，就像我們已經(jīng)看到的那樣，當涉及公司的時候，替代責(zé)任是一種嚴格責(zé)任。傳統(tǒng)上堅持犯罪心理作為犯罪必要成分的普通法因此不愿意承認公司犯罪，不論是在替代責(zé)任的基礎(chǔ)上還是在個人的精神狀態(tài)歸于公司的基礎(chǔ)之上。

然而，英國的刑法不僅僅是普通法。議會創(chuàng)造了許多犯罪，一些建立在嚴格責(zé)任的基礎(chǔ)上，而且當制定法強加嚴格責(zé)任的時候，法院愿意將雇工或代理人的行為當成公司的行為以使公司承擔(dān)刑事責(zé)任。關(guān)鍵是，這種方法擴張到那些強加嚴格責(zé)任但是受“合理實踐”（reasonable practicable）自衛(wèi)的那些犯罪。這個發(fā)展在實踐上和理論上都是重要的，因為這種“混合”義務(wù)的一個主要來源就是1974年工作健康和安全法案（Health and Safety at Work etc. Act 1974），它強制雇主遵守不以對雇工或公眾成員的健康和安全有危險的方式從事營業(yè)的義務(wù)。如果一個公司雇主，通過他們的雇工或者代理人，以這樣的一種方式從事營業(yè)從而制造這種危險，那么根據(jù)合理實踐自衛(wèi)，它將犯罪，而不管它的雇工是否有罪。R v. British Steel plc［1995］ 1 WLR 1356, CA:公司通過其雇工的過失（也許不是通過刑事過失）而有罪。斯坦因法官（Steyn LJ）持有相反的觀點，他認為，如果雇工個人或合伙人個人負責(zé)的話，可以允許公司雇主逃避責(zé)任。

然而，這些沒有一個能為需要特定精神狀態(tài)的犯罪提供任何指導(dǎo)。但是，大約60年以前英國法院對這種類型的犯罪適用了“同一”（identification）準則：當構(gòu)成公司“直接心理和意愿”（directing mind and will）的人實施犯罪的話，公司就被認為也要負責(zé)，因為這些人“是”公司。R v. ICR Haulage Ltd. ［1944］ KB 551, CCA.這是第一次將發(fā)展了的有關(guān)民事制定法要求的“實際過錯或秘密參與”（actual fault or privity）的概念適用到刑事法上：見Lennard’s Carrying Co. Ltd. v. Asiatic Petroleum Co. Ltd.［1915］ AC 705, HL。誰能夠構(gòu)成直接的心理和意愿還仍然相當不清楚。迪普洛克法官（Lord Diplock）認為只有那些公司章程授權(quán)行使公司權(quán)力的人：也就是說，那個準則只為犯罪提供了一套有關(guān)犯罪心理的基本歸責(zé)原則。Tesco Supermarkets Ltd. v. Nattrass［1972］ AC 153, HL.這也許仍然是普通法犯罪的檢驗標準，但是現(xiàn)在清楚的是，在制定法規(guī)定的犯罪情況下，在制定法中，要問的問題是，誰，要被當成公司的直接心理和意愿。Meridian Global Funds Management Asia Ltd. v. Securities Commission［1995］ 3 All ER 918, PC.在那個案例中，不是董事的高級投資經(jīng)理的行為歸于公司。在Re Supply of Ready Mixed Concrete (No. 2)［1995］ 1AC 456, HL,違抗高級管理層的明確命令而行為的地方經(jīng)理的行為被歸于公司。

盡管有這些發(fā)展，但公司法可能會逃避嚴重的普通法犯罪的刑事責(zé)任，除非董事會或者股東授權(quán)了所涉的犯罪行為。這在很大范圍內(nèi)令人不滿意，尤其是有關(guān)公司未能構(gòu)建和實施適當?shù)谋O(jiān)督體系而引起的嚴重事故。在同一準則下，只有當公司中處于較高職位的人能夠被表明已經(jīng)從事了刑事犯罪，公司才會負責(zé)。尤其是，同一準則有限的范圍使得起訴公司因重大過失實際上相當奇怪的是同一準則已經(jīng)應(yīng)用到重大過失殺人（gross negligence manslaughter，與魯莽殺人（manslaughter based on recklessness）相反），因為過失暗示的不是一種心理狀態(tài)，而是未能遵守行為的準則：Attorney�睪eneral’s Reference (No.2 of 1999)［2000］ QB 796, CA。而進行非自愿的過失殺人變得很困難，即使這是一個針對個人被告的普通訴訟。見Home Office, Reforming the Law on Involuntary Manslaughter: the Government’s Proposals, May 2000, para.3.1.6:只有三個成功的起訴，并且都是小公司，在操作層面負責(zé)的人更有可能也在公司內(nèi)部處于“直接的心理和意愿”的位置。

改革

看來從法律的這種不令人滿意的狀態(tài)向前有兩條路。一條是重新審視有利于刑事犯罪替代責(zé)任一般原則的主張，這個我們在上文注意到了，有關(guān)侵權(quán)的替代責(zé)任上文第53頁。也在原則上適用刑事責(zé)任。實際上，如果，這似乎是可能的，政府的執(zhí)行機構(gòu)發(fā)現(xiàn)查明和證實在大組織內(nèi)部的犯罪行為比私人起訴侵權(quán)行為要難，那么有利于替代責(zé)任的主張在有關(guān)犯罪時比侵權(quán)更加有影響力。另一條是大公司有可能通過它的內(nèi)部紀律和監(jiān)督技巧，比那些政府機關(guān)在防止雇工的犯罪行為方面處于更好的位置，政府機關(guān)也許發(fā)現(xiàn)很難滲透進入大組織。替代刑事責(zé)任能夠為公司提供一種強有力的刺激去制定一個遵守刑法的公司總體策略的中心目標（“守法文化（culture of compliance）”）。實際上，未能這樣做從而公司受到嚴重罰款能夠構(gòu)成一種董事對公司所負義務(wù)的違反：見第六章中注意義務(wù)的討論，尤其是Turnbull報告的討論。

然而，存在的風(fēng)險就是，替代刑事責(zé)任，就像替代侵權(quán)責(zé)任，可能會產(chǎn)生不好的刺激。一方面，公司有動力查明犯罪行為以便它能夠?qū)Υ思右钥刂�；另一方面，查明犯罪將會增加公司所負的�?zé)任風(fēng)險。J. Arlen in P. Newman(ed.),上文第54頁的注①，第1卷，第494頁。反作用于這些負面刺激的一個辦法是法院對那些確實引進了有效的守法體系的公司在通常罰款上給予很大的折扣，如果，雇員確實在履行他或她的義務(wù)過程中從事了犯罪行為，而即使在最好的控制系統(tǒng)下也不可避免會發(fā)生這種犯罪，如果公司配合公共當局的調(diào)查的話。這是美國聯(lián)邦刑法方法的實質(zhì)所在。J.C.Coffee, “Corporate Criminal Responsibility: an Introduction and Comparative Survey”in A. Eser, H.Heine, and B. Huber (es), Criminal Responsibility of Legal and Collective Entities (Freiburg: Jus Crim, 1999). 1998年人權(quán)法案可能要求這種緩和的規(guī)定：International TrANSPORT RothGmb H v. Secretary of State, The times, 22 February 2002, C.A.

英國法律委員會The Law Commission, Legislating the Criminal Code: Involuntary Manslaughter, Law Com No. 237, 1996.所倡導(dǎo)的一個可替代的方法是建立工作健康和安全法案的技巧并且創(chuàng)造適用于公司的刑事義務(wù)，通過將有關(guān)高級職員和雇員的作為和不作為歸于公司，能證明公司違反這個義務(wù)，而不管是否主張那些個人從事了犯罪行為。特別是為了解決確信公司非自愿過失殺人存在的困難，委員會建議創(chuàng)造一個新的“公司殺人”（corporate killing）罪。在多數(shù)情況下，死亡的直接原因是公司的雇員或代理人在他們雇用過程中的行為，但是這本身不能足以使公司對這種新的犯罪負刑事責(zé)任。為了使公司負責(zé)，必須證明公司存在造成死亡的“管理失敗”（management failure），也就是，雇員或其他人的健康和安全危險是由管理行為引起的，這種管理行為遠遠低于人們合理期待的標準。這樣，組織管理失敗成為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。

雖然法律委員會建議的主體，產(chǎn)生于公司行為的死亡，比美國聯(lián)邦刑法的要窄，美國聯(lián)邦刑法適用于大范圍內(nèi)犯罪的替代責(zé)任，包括欺詐和洗錢，不清楚的是，抽象來說，這個替代責(zé)任是否是一個比“管理失敗”（建議中沒有下定義）更廣的公司責(zé)任原則。就像我們已經(jīng)解釋的那樣，替代責(zé)任要求犯罪的個人等同于公司，然后公司才會負責(zé)。它不同于現(xiàn)行英國法的同一理論，該理論接受的責(zé)任歸于公司附屬機構(gòu)的范圍要廣得多。然而，如果個人沒有從事任何犯罪，公司也不會負責(zé)。相反，管理失敗，能由許多經(jīng)理的作為和不作為累積構(gòu)成，卻沒有哪個個人能夠說對非自愿的過失殺人有罪。

通過擴展，建議一種新的建立在管理失敗基礎(chǔ)上的公司殺人罪，產(chǎn)生了對管理失敗負責(zé)的個人是否也應(yīng)當包括在新罪行范圍內(nèi)的問題。雖然法律委員會建議反對，當然，如果個人由于重大過失犯了過失殺人的罪行，就像它適用于個人一樣，他或她也能和公司一起被起訴，但這需要大量的不僅僅是造成管理失敗的證據(jù)。然而，一個大膽的法院能夠利用強調(diào)董事會風(fēng)險管理的Turnbull報告（見上文第60頁的注④）主張董事在察覺和處理安全危險嚴重失敗的情況下，犯有過失殺人的罪行，然后同一準則使得公司也負責(zé)。但是政府明確感受到應(yīng)當給予那些造成嚴重管理失敗的個人一些懲罰這種主張的壓力，盡管他們還沒有決定這個懲罰應(yīng)當是取消他們將來從事營業(yè)的資格還是給予他們刑事制裁。上文第60頁的注②，第3.4.7—3.4.14段。這樣，管理失敗的概念也許會導(dǎo)致適用于個人（尤其是經(jīng)理）的刑法變寬，這只是建立了公司的替代刑事責(zé)任，但并不要求擴大任何個人所犯的罪行。

結(jié)論

清楚的是，公司的歸責(zé)原則是復(fù)雜的，主要因為其必須處理的情形范圍較廣。然而，它們是基礎(chǔ)的。無論什么時候作出的陳述是關(guān)于公司“做某事”或“決定某事”，那么有可能暗示著一個或多個歸責(zé)原則。它們形成了公司法的基礎(chǔ)，即使它們的結(jié)構(gòu)仍然沒有被充分定義。后見之明，可以看到賦予公司獨立的法人格是大膽和富有想象力的，但在技術(shù)上是容易理解的一個概念。賦予那個人思想和行為的意識確定了一個在法律上復(fù)雜得多的企業(yè)的真實性。第三章有限責(zé)任——基本理由和債權(quán)人的自我救濟。