第一章公司法的核心特征

公司法的范圍

初次學(xué)習(xí)公司法的人面臨著一個嚴(yán)峻的任務(wù)。這種困難是雙重的，它來自于需要掌握的法律材料的體積之大和范圍之廣，而且，對許多人來說，還來自于他們對法律試圖規(guī)范的活動并不熟悉。

就所涉及的法律材料來說，新學(xué)生能很快找到他或她學(xué)習(xí)1985年公司法——這部有幾百個條文的統(tǒng)一制定法——的方法。這是最新的一部公司法，其最早可追溯到19世紀(jì)中期現(xiàn)代公司法的出現(xiàn)。現(xiàn)代公司法起源于1844年的合股公司法（Joint Stock Companies Act 1844），它是由威廉姆·格蘭斯登（William Gladstone）在擔(dān)任商務(wù)大臣（President of the Board of Trade）時頒行的。該法開創(chuàng)了公民應(yīng)當(dāng)有權(quán)通過相對簡單的行政程序成立公司的關(guān)鍵原則，即由國家機(jī)關(guān)——公司注冊處主管這個程序。在此之前，設(shè)立公司只有通過煩瑣的程序獲得議會的私人法案或皇家特許狀才有可能實(shí)現(xiàn)。這兩種設(shè)立公司的途徑依然存在，但很少使用，尤其是設(shè)立商業(yè)公司之時。然而，現(xiàn)今還能夠看到這種公司的例子，而且至少在理論上，還存在著競爭優(yōu)勢的問題。這是因?yàn)?985年公司法中只有一部分規(guī)定（特別是財務(wù)報告的規(guī)定）適用于沒有依照1985年公司法或其前身注冊的公司，并且一些“未注冊”公司甚至被免予該法的限制規(guī)定（第218條和附錄22）。獲得全部或部分豁免公司的例子是P&O和蘇格蘭銀行，然而它們也會被控制在正常限度內(nèi)，因?yàn)楹翢o疑問，大家知道如果它們?yōu)E用地位，那它們的股份交易的交易所或政府將會采取措施。

自1844年以來，成文公司法得到了許多次的修改和統(tǒng)一。特別在1855/1856年，1862年，1908年，1929年，1948年，1967年和1980/1981年。1985年公司法本身就是進(jìn)一步修改的對象，尤其是被1989年公司法加以修改。1998年，貿(mào)易和工業(yè)部大臣（Secretary of State for Trade and Industry）——商務(wù)大臣當(dāng)今的繼任者，建立了一個獨(dú)立的公司法檢討機(jī)構(gòu)（Company Law Review），其報告可能導(dǎo)致21世紀(jì)初期對（公司）主體的基本審查。該檢討機(jī)構(gòu)的出版物將在本書的不同地方提到。然而，統(tǒng)一與法典編纂很不相同，故而很快就顯示出，公司法律的大量內(nèi)容在1985年公司法中找不到，但卻存在于普通法中。實(shí)際上，如今的普通法提供了一些管理公司主體中心內(nèi)容的規(guī)則，如公司董事的許多法律義務(wù)以及執(zhí)行這些義務(wù)的規(guī)則。

然而，即使現(xiàn)在，也只有部分法律領(lǐng)域（landscape）得到了確認(rèn)。有關(guān)公司破產(chǎn)的法律，過去通常是公司立法的一部分，在19世紀(jì)80年代被分立出去，如今主要，雖然不是全部，與破產(chǎn)有關(guān)的一些重要規(guī)則存在于1986年公司董事資格取消法（Company Directors Disqualification Act 1986）。存在于1986年破產(chǎn)法（Insolvency Act 1986）中。這部法案將管理公司破產(chǎn)和個人破產(chǎn)的規(guī)則合在一起，此前它們是分別立法的。雖然處理公司破產(chǎn)已成為一項(xiàng)極具技術(shù)性的事情，多數(shù)公司法的基本課程僅僅是輕觸其表面，破產(chǎn)立法不能被完全忽視。但是，當(dāng)涉及公司的時候，一旦公司不再能夠勉強(qiáng)維持、債權(quán)人和股東為了最大限度享有公司不足資產(chǎn)而互相爭奪時，許多未被發(fā)現(xiàn)或忽視的問題就成為詳細(xì)分析的焦點(diǎn)。結(jié)果是，公司法的一些中心問題往往透過破產(chǎn)法才能看到，就像我們在隨后的章節(jié)中將要看到的那樣。例如，所要求的董事注意標(biāo)準(zhǔn)的討論，見下文第165—166頁和第168頁。

相似的立法分立發(fā)生在19世紀(jì)80年代有關(guān)公司公開招股的規(guī)定中。如今的相關(guān)立法是2000年金融服務(wù)和市場法（Financial Services and Markets Act 2000）。在這種情況下，政府決定將所有主要金融市場的監(jiān)管綜合在一部法案和一個監(jiān)管者之下是明智的。然而，就像破產(chǎn)立法那樣，雖然公司股票的發(fā)行和交易僅構(gòu)成金融市場運(yùn)作的一部分，公司法律工作者也不能忽視規(guī)制這些市場的規(guī)則。公司法律工作者需要知道證券法的一些基本原則，因?yàn)闆Q定公開發(fā)行股份并在證券市場交易（或在以后的階段通過“轉(zhuǎn)為封閉公司”撤銷這些決定）是公司生活中的重大事件。這樣，股票在倫敦證券交易所的主要市場交易的公司比那些沒有采取這一步的公司要受到更多的公眾關(guān)注，并要求遵守更多的監(jiān)管制度（通過“上市規(guī)則”）；但是比起它們從來沒有到過證券交易所，它們也能夠利用發(fā)達(dá)得多的籌集資本的機(jī)制。上市規(guī)則目前由金融服務(wù)當(dāng)局（Financial Service Authority，F(xiàn)SA）作為英國的上市主管機(jī)關(guān)來負(fù)責(zé)。

此外，非政府組織的某些規(guī)則也至少是監(jiān)管大公司運(yùn)作制度的一部分。這些規(guī)則中最重要的是關(guān)于收購和兼并的城市專門小組（City Panel on Take�瞣vers and Mergers）制定的規(guī)章，它規(guī)范大公司公開收購股份的行為。這些規(guī)則是否可以準(zhǔn)確地稱作“自我監(jiān)管”的例子還很值得懷疑，雖然這個術(shù)語經(jīng)常用于形容它們的特征。該專門小組的決定當(dāng)然屬于司法審查（一種松散形式），其根據(jù)在于該專門小組履行的職能如果不由它們來行使的話，將由國家來承擔(dān)。見R v. Takeover Panel ex parte Datafin plc［1987］QB 815, CA.清楚的是，這些規(guī)則不是通過與基本或附屬立法同樣的途徑產(chǎn)生和施行的，因此公司法律工作者為了掌握它們的意義需要獲得更多一些的技巧。

最后，公司法是歐盟法對國內(nèi)法產(chǎn)生重要影響的領(lǐng)域之一。歐盟協(xié)定的最初擬定者抱著成員國國內(nèi)公司法根據(jù)如今的歐共體法第44條（Art 44 EC）實(shí)現(xiàn)一體化的野心設(shè)想了一套計劃。11個一體化的指令已經(jīng)在“核心”（core）公司法的領(lǐng)域發(fā)布了，它們對于英國有關(guān)方面的規(guī)則有著特別的影響，這些方面包括保護(hù)同公司交易的第三人、公司會計（公司個體和公司集團(tuán)）、公司會計的審計以及公司資本。然而，一體化的進(jìn)程經(jīng)過十多年的時間進(jìn)展很少，這部分是因?yàn)樵诔蓡T國之間就（公司）治理問題的一體化達(dá)成一致意見很困難，見本章下文第21—22頁，德國董事會體制與英國董事會體制的比較。部分因?yàn)楣餐�體目標(biāo)的達(dá)成要求國內(nèi)公司法體制徹底的一體化這種講求理智的論斷缺乏說服力。有關(guān)贊成國內(nèi)公司法體制一體化，或相反的主張國內(nèi)公司法體制之間存在競爭的不同觀點(diǎn)之間的討論，見B. Cheffins, Company Law: Theory, Structure and Operation，Oxford: Clarendon Press, 1997, Ch.9.近些年來，歐盟一體化的努力向著資本市場法律更加富有成效的方向發(fā)展。

隨著國內(nèi)法律一體化的漸進(jìn)，自20世紀(jì)60年代末以來，歐盟委員會也計劃了一種共同體層次的公司設(shè)立形式，以便大的跨國公司能夠選擇根據(jù)歐盟法成立而不是根據(jù)某一成員國或其他成員國的國內(nèi)法成立。當(dāng)然，為了使公司在其設(shè)立管轄區(qū)以外的其他轄區(qū)內(nèi)得到承認(rèn)并不必然要根據(jù)歐盟法設(shè)立公司。所有的現(xiàn)代法律體制都接受和規(guī)定了，在其他地方設(shè)立的公司在其轄區(qū)內(nèi)的運(yùn)營不需要它們依照國內(nèi)法來設(shè)立。例如英國的規(guī)定，見1985年公司法第23部分，它涉及被奇怪地稱作“海外”公司的規(guī)定。然而，不像英國，一些國家不僅僅因?yàn)橐患夜�司在另一個管轄區(qū)域設(shè)立而承認(rèn)它，除非該公司同那個區(qū)域存在一些有意義的“真實(shí)的”聯(lián)系。然而，在共同體層次上設(shè)立公司的目標(biāo)在于通過消除結(jié)果上的“主導(dǎo)”（lead）公司支持某一特定成員國法律的需要，使克服反對公司間跨國聯(lián)系的民族性變得容易一些。經(jīng)過多次的艱苦工作，2001年歐盟通過了設(shè)立“歐洲公司”（根據(jù)拉丁語Societas Europaea，簡稱為“SE”）的規(guī)章，其將于2004年10月生效。歐盟理事會第2157/2001號規(guī)章（Council Regulation（EC） No. 2157/2001, ［2001］ OJ L294/I），附有雇工參與的指令。見第九章第293頁。然而，在建議和通過之間已經(jīng)有許多年過去以后，歐洲公司法律已不再作為設(shè)立共同體層次公司的即將完成的法典。大部分歐洲公司適用的法律已經(jīng)委托給成員國的公司法，在成員國有歐洲公司的注冊機(jī)關(guān)。故而，歐洲公司的使用水平很難預(yù)測。

在呈現(xiàn)給那些學(xué)習(xí)公司法的人大量和多樣化的法律材料中，雖然公司法不是其中唯一的法律主題，但毫無疑問需要一個涉獵這個領(lǐng)域的指導(dǎo)——不僅僅是初學(xué)者需要。這本書的目的就是提供這樣的一種指導(dǎo)，并以一種特別的方式來提供這種指導(dǎo)。英國的公司法已經(jīng)受益于大量存在的內(nèi)容全面的教科書以及一些廣泛接受的有許多卷的法律工作者的著作。完成一本指導(dǎo)書的一個方法是遵循這些書籍的形式和結(jié)構(gòu)，但是要通過省略大量的細(xì)節(jié)來達(dá)到文章的簡短。本書中采用的方法在某種程度上更具匠心。盡管法律材料的數(shù)量很大、范圍很廣，但那些材料的目標(biāo)是為了貫徹公司法的少數(shù)核心特征并解決這些特征產(chǎn)生的問題。因而，本書的第一個任務(wù)是準(zhǔn)確界定這些少數(shù)的核心特征以及它們的功能意義。這將是第一章的首要任務(wù)。后面的章節(jié)將分析這些核心特征是如何在不列顛公司法案適用于整個大不列顛，公司法律不是一個移交的事項(xiàng)。在北愛爾蘭有單獨(dú)的但相似的立法。一方面，公司的普通法在英格蘭和威爾士之間會不同；另一方面，一些程序事項(xiàng)在蘇格蘭與它們之間又不相同。公司法中得到實(shí)現(xiàn)，不列顛公司法又是如何解決因此而產(chǎn)生的任何問題的。本書作為一個整體的目標(biāo)是用一系列的智力工具武裝學(xué)生，這些工具能帶給他們應(yīng)用和分析主題的任何部分的能力，即使那一部分內(nèi)容在本書中沒有得到詳細(xì)論述。

股東、董事和債權(quán)人

然而，在開始界定核心特征以前，說說有關(guān)公司法第二個特征的某些事情是很有用的，這些事情使得它在一開始就成為困難的話題，即，人們可能對其活動受到公司法規(guī)范的那些人擔(dān)當(dāng)?shù)慕巧�或發(fā)揮的作用缺乏熟悉和了解。至少就英國公司法來說，它主要涉及三組人的活動：公司的股東（或“成員”）；公司的董事以及較低層次的高級經(jīng)理，不論他們是否為董事；公司的債權(quán)人，他可能有擔(dān)保也可能沒有。法律尋求規(guī)范這三組人之間（例如，股東對董事或者債權(quán)人對股東）以及每組人內(nèi)部的關(guān)系（例如，多數(shù)股東對少數(shù)股東或者有擔(dān)保的債權(quán)人對無擔(dān)保的債權(quán)人）。它也尋求規(guī)范人們加入、離開其中一組的機(jī)制，還規(guī)范人們一旦加入某組之后的權(quán)利和義務(wù)。這樣，法律感興趣的是，投資者成為公司股東或債權(quán)人的過程和一旦他們?nèi)〉霉煞莼蚪桢X給公司以后他們的法律地位如何。

很明顯，從事商業(yè)運(yùn)營的公司也需要同其他人群，特別是各種投入（例如勞力或生產(chǎn)要素）的提供者以及消費(fèi)者之間建立成功的聯(lián)系，這并未提及公司運(yùn)營所在的政府或社區(qū)。只從保護(hù)債權(quán)人的角度看待消費(fèi)者和供應(yīng)商的關(guān)系是很狹窄的一種觀點(diǎn)。一些國家的公司法確實(shí)包含和容納了更廣的一套關(guān)系，雖然在結(jié)構(gòu)方面，很少有國家的公司法包含超出同雇工關(guān)系的內(nèi)容。下一章我們將從正反兩方面討論將公司法的范圍擴(kuò)展到股東、董事/高級經(jīng)理和債權(quán)人以外的區(qū)域，這與通過單獨(dú)的實(shí)體法規(guī)范這些傳統(tǒng)關(guān)系正好相反。讓我們暫時停留在這傳統(tǒng)的三組人中。
用一句話來概括每一組人所扮演的角色并不容易，因?yàn)�，我們將要看到，公司履行許多種不同的功能，從而股東、董事和債權(quán)人的角色隨之也發(fā)生變化。也許說說董事是最容易的了。他們的法律功能是管理公司，雖然根據(jù)公司規(guī)模的大小和股份的分配，其承擔(dān)的功能從簡單地聽從公司支配股東的命令、中間經(jīng)過他們實(shí)際上自己采取和實(shí)施戰(zhàn)略決議、再到監(jiān)督公司的高級雇員執(zhí)行管理任務(wù)之間變化。

股東，也許是、也許不是公司的董事，通常給公司提供一種特殊類型的融資（“風(fēng)險”資本），而且反過來，通常人們認(rèn)為他們的股票賦予其持有者兩種權(quán)利。一種是實(shí)施對公司的最終控制，特別是通過選擇或辭退董事以及設(shè)定公司章程（company’s constitution）英國的公司章程稱Company’s Constitution，由Memorandum of Association（章程大綱）和Articles of Association（章程細(xì)則）兩部分構(gòu)成。簡單來講，章程大綱（Memorandum）規(guī)定的是公司和外部的關(guān)系，主要是有關(guān)公司名稱、公司的經(jīng)營對象（object）、公司的管轄地（jurisdiction）以及公司初始資本額等公司最基本的規(guī)定；章程細(xì)則（Articles）則代表的是公司的內(nèi)部規(guī)則，規(guī)定公司的內(nèi)部行政管理。——譯者注條款的方式；另一種是接受他們投資于股票的資金收益，或者當(dāng)公司存續(xù)的時候以紅利的形式獲得，或者通過公司解散時取得公司資產(chǎn)份額的方式來獲取。實(shí)際上，這些權(quán)利的性質(zhì)和范圍從一個公司到另一公司變化很大。股東的權(quán)利本質(zhì)上是股東同公司的一種協(xié)議，因此不同的公司也許希望在不同的條件下發(fā)行股票。即使在一個單一的公司內(nèi)部，也許有超過一種類別的股東，不同種類的股東有不同的權(quán)利。一些股票帶有在股東大會上投票的權(quán)利，另一些沒有；一些股票有獲得紅利的權(quán)利，另一些股票不能要求獲得多于董事選擇支付給他們的收益；一些股東在公司解散時有先于他人的優(yōu)先權(quán)，當(dāng)公司資產(chǎn)不足以清償時這很有用。實(shí)際上，在設(shè)計股東權(quán)利中，在公司靈活性方面唯一的實(shí)質(zhì)限制是投資者是否愿意以可接受的價格購買股票。

然而，極度重要的是，要注意法律不僅將股東看作是與公司有著各種合同權(quán)利的一群人，而且將其視為公司的“成員”。是公司的發(fā)起股東通過在公司注冊處注冊成立公司并成為如此創(chuàng)建的組織的首批成員。技術(shù)上講，公司是由公司章程大綱（memorandum）的簽署者成立的（1985年公司法第1條第1款），但是對于以股份為限承擔(dān)責(zé)任的公司（company limited by shares，包括我國的有限責(zé)任公司和股份有限公司——譯者注），每個簽署者必須認(rèn)購至少一股（第2條第5款b項(xiàng)）。然后，第22條將公司的成員界定為公司章程大綱（memorandum）的簽署者以及那些隨后同意成為成員并且其名字出現(xiàn)在公司成員注冊文件中的人。最后，第738條將公司新股的分配界定為賦予被分配者無條件包含在公司成員注冊文件中的權(quán)利；股票從現(xiàn)有股東到新投資者之間成功轉(zhuǎn)讓的驗(yàn)證就是新股東的名字進(jìn)入公司成員的注冊文件（第183條）。因此，那些設(shè)立公司的股東以及隨后從公司或從現(xiàn)有股東那里購買股票的人都成為公司成員。制定法規(guī)定的這種復(fù)雜性至少部分是由公司可以由不是股東的成員設(shè)立這樣的事實(shí)造成的（這指的是英國存在的保證有限公司（company limited by gurantee）這種情形——譯者注）。這一點(diǎn)在理論上，甚至在觀念上，具有重要意義，因?yàn)檎J(rèn)為股東是公司成員的思想觀念自然會導(dǎo)致認(rèn)為股東的利益在公司法中占主導(dǎo)地位。對于維多利亞時代公司立法的擬定者來說，將對公司的最終控制賦予股東（成員）是很自然的，至少作為推定適用規(guī)則（default rule），推定適用規(guī)則是法律在特定情形下適用的規(guī)則，除非涉及的雙方同意適用不同的規(guī)則，否則推定適用規(guī)則自動生效。法律也許使雙方同意不同的規(guī)則或容易或困難。因?yàn)楣�司法中合同自由思想的支配，推定適用規(guī)則具有我們法律的典型特征。有關(guān)推定適用規(guī)則更進(jìn)一步的討論見下文第73頁和法律委員會（Law Commission），Company Directors: Regulating Conflicts of Interest and Formulating a Statement of Duties, Law Commission Consultation Paper No. 153 (London,1998),第36頁和第41—44頁。就像我們?nèi)匀徽J(rèn)為板球俱樂部或?qū)W生會的成員應(yīng)當(dāng)是這些組織權(quán)力的最終擁有者那樣。

然而，這種理由并不能解釋為什么法律將股東視為成員。當(dāng)然，他們對公司的活動提供了一種重要的投入，即某種資金；但是，就像我們剛才注意到的那樣，無可爭論的是其他人也同等地提供了重要的投入。為什么不把董事或者雇工，甚至是債權(quán)人看作是公司的成員呢？這是一個關(guān)鍵的問題，我們將在后面的章節(jié)中對此進(jìn)行討論。目前，所有我們需要明白的就是股東同公司的關(guān)系不單單只是供給公司資金的一種合同，而且還是公司中全體成員的一種合同。

債權(quán)人也表現(xiàn)為多種形式。最明顯的就是那些提供商品或服務(wù)給公司但沒有獲得支付的人；或者遭受到公司作出的過錯行為而沒有獲得賠償?shù)娜�。然而，對公司的融資更為重要的是那些提供給公司中長期貸款的債權(quán)人。所有債權(quán)人的利益在公司法所關(guān)心的事情中占有重要位置，但是公司法并沒有試圖對公司/債權(quán)人關(guān)系規(guī)定出完整的規(guī)則體系。這種監(jiān)管任務(wù)的多數(shù)留給了商法，因?yàn)橄嚓P(guān)的規(guī)則并不依賴于同債權(quán)人交易的一方是公司還是其他一些法律組織或個人。公司法只解決公司獨(dú)有的債權(quán)人問題。大體上，這種問題產(chǎn)生于公司法對“有限責(zé)任”見下文第12頁和第三、四章。原則的采用或者因?yàn)閭鶛?quán)人設(shè)立擔(dān)保從而給予他們在公司治理中扮演一個預(yù)期的角色。這樣，長期貸款也許以公司的資產(chǎn)作為擔(dān)保，某些種類的擔(dān)保“流動抵押”（floating charge）將在第三章討論。賦予債權(quán)人在公司沒有履行同貸款人協(xié)商的條件時有權(quán)指定自己的代理人取代董事運(yùn)營公司。通過這種方式，債權(quán)人成為公司治理結(jié)構(gòu)的一部分，并不僅作為公司的有擔(dān)保的權(quán)利持有者。

債權(quán)人也許是單個自然人或法人，如一家銀行，但是公司也許既公開出售他們的債務(wù)證券，也出售他們的股票。在這種情況下，公司將會有一種或多種債權(quán)人，也有一類或多類股東，并且債務(wù)證券（常常叫做債券（bond））也可能以與股票相同的方式在交易所交易。如果借款以公司資產(chǎn)作為擔(dān)保，那么，無論借款是來自單個或一類出借人，通常將它稱作“公司債券”（debenture）。法律中的術(shù)語“公司債券”（debenture）既包括無擔(dān)保貸款，也包括有擔(dān)保貸款（見1985年公司法第744條）。但是商業(yè)用法不同：參見Gower’s Principle of Modern Company Law, 6thedn ，London: Sweet & Maxwell, 1997,pp.322-324（以后均為“Gower”）。在有擔(dān)保的貸款籌自多類債權(quán)人，尤其當(dāng)債務(wù)證券在公開市場交易的時候，如果需要的話，通常公司債券持有人都有一個能夠及時行動的受托人以保護(hù)他們的利益。

通過這種前言的方式，讓我們開始界定公司法的核心特征。