外商投資企業(yè)外資股權轉(zhuǎn)讓的相關規(guī)定

　　公司的股權可以自由轉(zhuǎn)讓是公司這一企業(yè)制度的一個基本特征。但另一方面，為便于對公司的監(jiān)管以及保護公司相關股東的利益，法律對公司的股權轉(zhuǎn)讓也設定了許多限制。相對來講，有限責任公司由于其人合性兼具資合性的特點，其股權的轉(zhuǎn)讓較只具資合性特點的股份有限公司的股權轉(zhuǎn)讓受到的限制要多，而外商投資企業(yè)的股權轉(zhuǎn)讓尤其是外資股權轉(zhuǎn)讓受到的限制則更多，不僅其必須遵循有關外商投資企業(yè)法的特別規(guī)定，在特別法無規(guī)定的情況下還必須遵循公司法有關股權轉(zhuǎn)讓的一般規(guī)定。

　　1.中外合資企業(yè)和中外合作企業(yè)的股權轉(zhuǎn)讓必須得到全體股東的同意

　　《公司法》對內(nèi)資有限責任公司股權的對外轉(zhuǎn)讓，要求必須征得半數(shù)股東的同意。而與此不同的是，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》(以下簡稱合資法)、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》(以下簡稱合作法)則明確規(guī)定，股東一方轉(zhuǎn)讓出資，必須經(jīng)過全體股東的同意。這一規(guī)定不僅針對外商投資企業(yè)中中方投資者的股權轉(zhuǎn)讓，當然也針對外國投資者對其股權的轉(zhuǎn)讓。顯然，這一比內(nèi)資企業(yè)更嚴格的做法，旨在維持其更加濃厚的人合因素以及促使外商投資企業(yè)能長期穩(wěn)定地經(jīng)營。此外，如果出現(xiàn)對向第三者的轉(zhuǎn)讓不同意的其他股東，是否必須購買該外國投資者的股權，合資法與合營法雖未規(guī)定，不過根據(jù)《公司法》第18條之“外商投資的有限責任公司適用本法，有關中外合資企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)以及外資企業(yè)的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”的規(guī)定，對出讓股權不同意者，應當購買該股權，否則視為同意。

　　2.外資股權的轉(zhuǎn)讓必須得到企業(yè)原審批機關的核準，并辦理工商變更登記

　　首先，與法律對新設外商投資企業(yè)以及外資收購國內(nèi)企業(yè)股權必須經(jīng)過核準一樣，對外商投資企業(yè)的外資股權的轉(zhuǎn)讓也要經(jīng)過原政府主管部門的核準。這仍然是政府對外商投資企業(yè)進行監(jiān)管的一個主要渠道。核準的意義不只是停留在程序上，而是要外商股份轉(zhuǎn)讓的實質(zhì)內(nèi)容是否合法進行審查。因為外資股權的轉(zhuǎn)讓還會涉及到本文所述的諸多內(nèi)容。其次，股權轉(zhuǎn)讓得到核準之后必須進行工商變更登記。《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第20條規(guī)定“合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股份的，必須經(jīng)合營他方同意，并報批準機關批準，向登記管理機關辦理變更登記手續(xù)……。違法上述規(guī)定的，其轉(zhuǎn)讓無效�！币布赐赓Y股權的轉(zhuǎn)讓合同的生效以原政府核準部門的核準和工商登記為必要條件，二者缺一不可。雖然理論上對以辦理工商登記作為外資股權轉(zhuǎn)讓的有效條件之一有不同意見，但在實踐中，仍然應當遵循現(xiàn)行法律的規(guī)定。

　3.對向第三人的轉(zhuǎn)讓及其轉(zhuǎn)讓條件的限制

　　《公司法》第35條以及《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第20條規(guī)定，合營一方轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權時，合營他方有優(yōu)先購買權。合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓股權的條件，不得比向合營他方轉(zhuǎn)讓的條件優(yōu)惠。這是基于有限責任公司的人合因素，保護合營相對股東的權利而作的制度設計，同樣適用于中外合資企業(yè)和設立法人的中外合作企業(yè)。

　　4.外國投資者的出資未到位的股權質(zhì)押及其質(zhì)押股權轉(zhuǎn)讓受到的限制

　　毫無疑問，外商投資者的出資應當按照法律規(guī)定和相關合同的規(guī)定出資。否則，其股權則會受到相應的限制。按照《外商投資企業(yè)股權變更的若干規(guī)定》，在外商出資到位之前，外商投資者不得將其未交付出資部分的股權進行質(zhì)押;質(zhì)押后未經(jīng)出質(zhì)投資者和企業(yè)其他投資者的同意，質(zhì)權人不得轉(zhuǎn)讓出質(zhì)股權;未經(jīng)質(zhì)權人的同意，出質(zhì)投資者也不得將已經(jīng)出質(zhì)的股權進行轉(zhuǎn)讓。同時，外商投資者在對其股權進行質(zhì)押是也要經(jīng)過原政府審批部門的核準，未經(jīng)核準其股權不得進行質(zhì)押。

　　5.外資股權部分轉(zhuǎn)讓后，不得導致外資股比例低于25%

　　國家對新設外商投資企業(yè)要求外資的比例一般不得低于25%，這意味著法律法規(guī)并不禁止設立外資股權比例低于25%的外商投資企業(yè)。同時《關于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理問題的通知》以及《外商投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定 》允許因并購設立外資比例低于25%的外商投資企業(yè)。但是，法律法規(guī)卻不允許已有的外商投資企業(yè)通過股權轉(zhuǎn)讓將股權減至25%以下�！锻馍掏顿Y企業(yè)投資者股權變更的若干規(guī)定》的第五條規(guī)定，除非外方投資者向中國投資者轉(zhuǎn)讓其全部股權，企業(yè)投資者股權變更不得導致外方投資者的投資比例低于企業(yè)注冊資本的25%。也就是說，外商投資企業(yè)的外商投資者，不能通過轉(zhuǎn)讓股權而使自己持有的股權低于25%，要么全部轉(zhuǎn)讓，要么轉(zhuǎn)讓后的股權比例仍高于25%。雖說這一規(guī)定在理論上說并沒有多少依據(jù)，同時與上述規(guī)定也有矛盾之嫌，但在對該規(guī)定修改之前，該規(guī)定仍然是有效的。

　　6.受讓的上市公司非流通股在轉(zhuǎn)讓時受到的限制

　　根據(jù)《關于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股的通知規(guī)定》，外國投資者受讓的上市公司國有股和法人股必須在全部價款付清1年后才能依法轉(zhuǎn)讓，并且外國投資者受讓的國有股和法人股仍然屬于非流通股，并不能在交易所掛牌轉(zhuǎn)讓。同時，《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》規(guī)定，含有B股的外商投資股份有限公司，申請其非上市外資股在B股市場上流通，應在獲得外經(jīng)貿(mào)部同意后，向中國證監(jiān)會報送非上市外資股上市流通的申請方案，同時必須符合下列條件，①擬上市流通的非上上市外資股的持有人持有該非上市外資股的期限超過1年;②非上市外資股轉(zhuǎn)為流通股后，其原持有人繼續(xù)持有的期限必須超過1年。這都意味著，在這種情況下，外資股份的轉(zhuǎn)讓必須遵循上述規(guī)定。

　　7.外商投資股份有限公司發(fā)起人股權轉(zhuǎn)讓受到的限制

　　根據(jù)《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》的規(guī)定，外國投資者是外商投資股份有限公司的發(fā)起人情況下，其外資股權在公司成立三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，并且要經(jīng)過原政府審批部門的核準。這也是公司法對設立內(nèi)資股份有限公司的發(fā)起人所作的要求。

　　8.股權轉(zhuǎn)讓后不得導致一人公司的出現(xiàn)

　　《公司法》第20條規(guī)定，有限責任公司股東由2人以上50人以下股東共同出資設立。根據(jù)這一規(guī)定，除了國有獨資企業(yè)和外商獨資企業(yè)以外，法律并不允許設立一人公司。同時，公司股東間的股權轉(zhuǎn)讓如果形成“一人公司”，也是法律所禁止的。因此，外商投資企業(yè)在轉(zhuǎn)讓外商股份時必須避免因為將所有股權轉(zhuǎn)讓給中方投資者導致一人公司的結果。雖然在理論上對導致一人公司結果的股權轉(zhuǎn)讓是否有效存有爭議，但事實上，因股權轉(zhuǎn)讓導致一人公司的這一結果本身是違法的，因此也使該股權轉(zhuǎn)讓失去意義。此外，實踐中也并不乏認定合同無效的判決。因此，從實際角度考慮，作為萬全之策，在股權轉(zhuǎn)讓時仍應避免這一結果的發(fā)生。